Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği ve ilgili mevzuatın kendisine verdiği görevlerin yürütülmesinden sorumludur. EPDK’nın kendisine tanınan yetkiye dayanarak aldığı kararlardan biri de 22.06.2017 tarih ve 7150-3 sayılı kurul kararıdır. Fakat anılan karar hukukun bir çok temel ilkesini ihlal etmektedir. Söz konusu karar şu şekildedir:
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 22.06.2017 tarihli toplantısında; Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olan ve Bağlantı Anlaşmasına Çağrı Mektubunda yer alan kurulu gücün ve 1 MW’ın üzerinde geçici kabulü tamamlanarak işletmeye geçen üretim tesislerine ilişkin olarak;
a. 01.07.2017 tarihinden itibaren sisteme 1 MW’ın üzerinde güç ile enerji verildiğinin tespiti halinde ilgili aya ilişkin üretilen enerjinin görevli tedarik şirketi tarafından üretilerek sisteme verilmiş olduğu kabul edilerek bu enerji ile ilgili olarak piyasa işletmecisi ve görevli tedarik şirketi tarafından herhangi bir ödeme yapılmamasına, bu kapsamda sisteme verilen enerjinin ise YEKDEM’e bedelsiz katkı olarak dikkate alınmasına,
b. Üretim tesisi ile ilgili iş ve işlemler tamamlanarak Bağlantı Anlaşmasına Çağrı Mektubu’nda yer alan 1 MW ve altında bir değere ulaşılana dek üretim tesisinde üretilen enerjinin görevli tedarik şirketi tarafından üretilerek sisteme verilmiş olduğu kabul edilerek bu enerji ile ilgili olarak piyasa işletmecisi ve görevli tedarik şirketi tarafından herhangi bir ödeme yapılmamasına, bu kapsamda sisteme verilen enerjinin ise YEKDEM’e bedelsiz katkı olarak dikkate alınmasına, karar verilmiştir.
Yukarıda tam metnine yer verilen karar uyarınca ilgili Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kalan üretim tesislerinin sisteme 1 MW’ın üzerinde enerji vermesi halinde söz konusu enerjinin verildiği ayda üretilen toplam enerji için piyasa işletmecisine herhangi bir ödeme yapılmayacak; başka bir deyişle piyasa işletmecisinin o ayki gelirine el koyulacaktır. Aynı zamanda sisteme verilen enerji 1 MW ve altında bir değere ulaşana dek piyasa işletmecisine ödeme yapılmayacaktır.
Yazıya konu EPDK kararı bir kaç açıdan hukuka aykırıdır:
1- EPDK’nın Türkiye’de elektrik piyasasının düzenlenmesi için bir sistem kurması ve bu sisteme uyulması için belirli tedbirler alması görevinin bir parçasıdır. Burada asıl sorunlu olan nokta sisteme 1 MW’ın üzerinde enerji vermesi halinde söz konusu enerjinin verildiği ayda üretilen toplam enerji için piyasa işletmecisine herhangi bir ödeme yapılmayacağı hükmüdür. Burada 1 MW’ın üzerinde verilen kısımla ilgili bir ödeme yapılmaması makul karşılanabilir. Fakat sadece fazla verildi diye o ay üretilen bütün elektriğe hiç bir bedel ödenmemesinin makul bir izahı bulunmamaktadır.
Bu şekilde bir cezalandırma mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale ve yatırımcının mahvına sebep olabilecek bir cezalandırmadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarda belirtiği üzere tacirler kural olarak cezanın indirilmesini isteyemezlerse de tacirin mahvına sebep olabilecek aşırı ceza durumu bunun bir istisnasıdır.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2017 tarihli kararında; taraflar arasında belirlenecek cezai şart tutarının hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak belirlenmesi gerektiğini, hâkimin söz konusu cezai şartta akde aykırılık sebebiyle uğranılan ve/veya uğranılacak zarar ile taraflarca kararlaştırılan cezai şart tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunması halinde indirim yapılması gerektiğini ifade etmiştir.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 05.12.2017 tarihli kararında; tacir sıfatına sahip olan borçlu cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tutarının tacirin ekonomik olarak sarsılmasına, başka bir deyişle mahvına sebep olacak olması halinde, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesinin istenilebileceği belirtmiştir.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2006/10269 E 2007/3205 K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir.
Örneklerini çoğaltabileceğimiz kararlarda belirtildiği şekilde elektrik üreticisi açısında belirli bir yatırım ve üretim maliyeti taşıya elektriğin bedelsiz olarak alınması, üreticiye aşırı bir yük getiren ve mahvına sebep olacak bir ceza olduğunda iptali gerekmektedir.
2- Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması’nın 16’ncı maddesi 2’nci fıkrası a bendine göre ise üreticinin bağlantı noktasına anlaşma gücü üzerinde elektrik enerjisi vermesi halinde sisteme verilen gücün anlaşma gücünü aştığı değerlerin en yükseği dikkate alınarak, ilk aşımın gerçekleştiği aydan itibaren ilgili takvim yılı sonu veya ilgili takvim yılı sonundan önce ise bu anlaşmanın yürürlükte olduğu dönem sonuna kadar ceza uygulanır. Bu ceza, anlaşma gücünü aşan kısım için(kW), ilgili takvim yılının en yüksek sistem kullanım fiyatı üzerinden hesaplanan bedelin dört misli olarak hesaplanır. Anlaşma gücü üzerinde sisteme verilen enerji miktarı, destek ödemesi hesabında dikkate alınmaz.
Katmanlı bir cezalandırma sistemi içeren hükmü, daha iyi anlaşılabilmesi açısından bir örnek ile açıklayalım. Aşıma esas değerin 10 kW olduğu, aşımın ilgili yılın ocak ayında gerçekleştiği, ilgili yıl takvim yılında ödenen en yüksek aylık sistem kullanım fiyatının 30.000,00 TL olduğu ve anlaşmaya esas gücün 1000 kW olduğu bir durumda kesilecek ceza:
4 x (AŞIMA ESAS DEĞER) x (AŞIMIN GERÇEKLEŞTİĞİ AYDAN İLGİLİ TAKVİM YILI SONUNA KADAR KAÇ AY OLDUĞU) x (Bir KW İÇİN ÖDENEN EN YÜKSEK SİSTEM KULLANIM BEDELİ)= CEZA formülü ile hesaplanacaktır.
Buna göre yukarıdaki örnek için uygulanacak ceza miktarı 10x4x12x(30.000/1000)=14.400,00 TL olacaktır. Buradaki çarpanlardan birinin 12 olmasının sebebi aşımın Ocak ayında gerçekleşmiş olmasıdır şayet aşım Şubat ayında gerçekleşseydi yıl sonuna Şubat dahil 11 ay olduğu için çarpan 11 olurdu. Burada neden işletmecinin sade aşım yaptığı ayla sınırlı olarak ceza ödemek yerine geriye kalan aylarda da aşım yapmadığı halde ceza ödemesi gerektiğinin izahı bulunmamaktadır.
Hesaptaki 30.000’in 1000’e bölünmesinin sebebi ise 1 kW için ne kadar sistem kullanım fiyatı ödendiğini tespit edebilmektir.
Sisteme 1 MW’ın üzerinde enerji verildiği takdirde hem ilgili EPDK kararı hem de anlaşmanın ilgili maddesi uyarınca yaptırım tesisi yoluna gidilmektedir. Başka bir deyişle bu durumda hem ilgili piyasa işletmecisine o ay için üretmiş olduğu enerjinin bedeli ödenmemekte hem de işletmeciye para cezası kesilmektedir.
3- Uygulamada karşılaşılan bir diğer sorun ise Sözleşmenin 16’ncı maddesi uyarınca uygulanacak cezaya esas birim fiyat hesaplanırken ilgili ayın fatura bedeli mi yoksa ilgili faturada ayrıca ve açıkça yer alan sistem kullanım bedelinin mi esas alınacağı sorunudur. Bu durumda Sözleşmenin ilgili maddesinde açıkça sistem kullanım bedelinden bahsedildiği için ilgili ayın fatura bedeli üzerinden yapılacak olan bir hesaplamanın yanlış olacağı kanaatindeyiz. Ancak uygulamada dağıtım şirketlerinin ilgili Sözleşme maddesine riayet etmeyerek birim fiyatı hesaplarken fatura bedelini baz aldığı görülmektedir. Bu şekilde yapılan bir hesaplamanın yanlış olduğunu ve davaya konu edilmesi halinde davanın piyasa işletmecisi lehine sonuçlanması gerektiğini düşünüyoruz.
Yukarıda izah edilen hükümlerin birlikte uygulanmasının hukuka uygunluğu noktasında bir değerlendirme yapmak gerekirse özellikle yatırımcılar tarafından sıklıkla dillendirilen “aynı fiilden dolayı iki kez ceza olmaz (ne bis in idem)’’ kuralının söz konusu duruma doğrudan uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Zira söz konusu ilke ceza yargılamasına özgü bir ilke olup; özel hukuk ilişkilerinde doğrudan uygulama alanı bulunmamaktadır. Kanaatimiz bu yönde olmakla birlikte; piyasa işletmecilerinin tek bir ihlalinden ötürü iki farklı yaptırıma tabi tutulmasının yatırımcıların mülkiyet hakkına ölçüsüz müdahale niteliğinde olduğunu; şayet mevcut düzenlemelere bu argüman üzerinden karşı çıkılırsa özellikle Anayasa Mahkemesi nezdinde bir sonuç elde edilebileceğini düşünmekteyiz.
22.06.2017 tarih ve 7150-3 sayılı kurul kararı EPDK tarafından verilmiş olmakla birlikte; Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması da EPDK tarafından matbu olarak düzenlenmiş olan ve EPDK’nın internet sitesinde açıkça ilan edilen bir anlaşmadır. Bu hususları bir arada değerlendirmek gerekir. Buna göre EPDK’nın öngördüğü her iki yaptırıma ek olarak Sözleşme uyarınca da yaptırım yoluna gidilmesinin mülkiyet hakkının özüne dokunduğu ve mülkiyet hakkını zedelediği ileri sürülebilir. Zira söz konusu karar ve Sözleşme maddesinin uygulanması ile birlikte tıpkı müsaderede dururumda olduğu gibi piyasa işletmecisinin ürettiği elektriğe el konulmakta yatırımcının ilgili aya ilişkin gelir elde etmesi engellenmektedir. Söz konusu sınırlamanın hakkın özüne dokunmasında dolayı tesis edilecek cezanın iptalini gerekir.
Örneğin Anayasa Mahkemesi kararında (AYM Esas Sayısı: 1976/38, Karar Sayısı: 1976/46, AMKBB, Karar Tarihi: 12.10.1976.) kamulaştırma işlemine mukabil taşınmazın gerçek değeri ödenmezse mülkiyet hakkının özüne dokunulacağını eğer gerçek değeri ödenirse bu durumda öze dokunma değil sınırlamanın söz konusu olacağına hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesine göre kamulaştırma işleminde öze dokunma ile sınırlamayı ayıran ince çizgi malın gerçek değerinin ödenmesidir. Somut düzenlemelerde ise ortaya bir zararın çıkıp çıkmamasına bakılmaksızın piyasa işletmecisinin ilgili aydaki bütün üretimine el konulup, üstüne bir de ceza tesisi yoluna gidilmesinin, mülkiyet hakkının özüne dokuduğunu düşünmekteyiz.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi birçok kararında (Örnek için bkz. Mohamed Kashet ve diğerleri, B. No:2015/17659, 20/06/2019) korunan hukuki menfaat ile uygulanan yaptırım arasında ölçü bulunmamasını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.
Son olarak genel işlem koşulları konusuna da değinmek gerekir. Tacirlerin de imzaladıkları sözleşmelerde yer alan genel işlem koşulunun geçersizliğini öne sürmesi mümkündür. Yargıtay bu konuda yerleşmiş içtihatları olduğunu belirtmek gerekir. 6098 Sayılı Kanunun 21’inci maddesine göre karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının geçerliği ancak belirli şartlarda mümkündür. Buna göre sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesi gerekir. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
Kural olarak 6102 Sayılı Kanunun 18’nci maddesi uyarınca tacirin bütün ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü vardır. Fakat Yargıtay son zamanlarda vermiş olduğu kararlarda tacirlerin de özellikle faaliyette bulunduğu piyasanın hakimi konumunda olan kişilerle ve kurumlarla yapmış olduğu Sözleşmelere TBK 21’nci maddesinin uygulanabileceğini kabul etmiştir:
Yargıtay 13.HD. T.29.04.2014, E.2014/13315, K.2014/13503 kararında,
“…Örneğin bir tacir ya bankanın önüne koyduğu kredi sözleşmesini imzalayarak krediyi alacak ya da kredi almaktan vazgeçecektir. Aynı şekilde birey ya imtiyaz sahibi şirket tarafından önüne konan abonmanlık sözleşmesini imzalayacak, ya da konutuna elektrik ya da su almaktan vazgeçecektir. Birçok hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet ama” deme olanağının da bulunmaması karşısında, bireyin zor durumda kaldığından istemeyerek ama mecburen imzaladığı bu sözleşmelerin uygulanmasında yasanın emredici hükümleri ile korunması gerekmektedir…’’
Somut durumda da piyasa işletmecisi ya EPDK tarafından dağıtım şirketi ile piyasa işletmecisi arasında imzalanmak üzere tek taraflı ve matbu nitelik arz edecek bir biçimde hazırlanmış sözleşmeyi imzalayacak ya da yatırımdan vazgeçmek durumunda kalacaktır. Bu halde piyasa işletmecisinin açıkça fahiş olduğu herkes tarafından tespit edilebilecek bir sözleşme maddesi ile bağlı kalmayacağının kabulü gerekir.
Özetle, 22.06.2017 tarih ve 7150-3 tarihli EPDK kurul kararı ve Lisanssız Elektrik Üreticileri İçin Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması’nın 16’ncı maddesi 2’nci fıkrası a bendinde yer alan hükmün tek bir güç aşımı için aynı anda uygulanmasının piyasa işletmecisinin mülkiyet hakkına ölçüsüz müdahale niteliği taşıdığını düşünüyoruz. Söz konusu hükmün TBK 21’inci maddesi uyarınca genel işlem koşulu niteliği taşıdığı ve ihlal halinde kesilecek cezaya esas alınacak bedelin ilgili aya ilişkin fatura bedeli değil sistem kullanım bedeli olması gerektiği kanaatindeyiz. Söz konusu kurul kararı ve Sözleşme maddesi nedeniyle yargı makamları önüne getirilecek bir uyuşmazlığın hem lisanssız elektrik üretim piyasası hem de yargı makamlarının içtihatları açısından önemli bir yere sahip olacağından kuşku duymamaktayız.
Av. Bilal Bozkurt – Av. Muammer Öz