ULUSAL & ULUSLARASI HUKUK KAPSAMINDA SUÇLULARIN İADESİ & TUTUKLANMASI SORUNU

Posted on by Andis Hukuk

Uluslararası hukuk gereğince devletlerin adlî mercileri, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılması ya da verilen mahkûmiyet kararlarının yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan konularda adlî yardımlaşma talebinde bulunabilir.

İadenin gerçekleşebilmesi için talep eden ile talep edilen devlet arasında iadeyi mümkün kılacak çok taraflı ya da ikili anlaşma olabileceği gibi devletler arasındaki iş birliğine(Mütekabiliyete) dayalı olarak da iade gerçekleştirilebilir.

Ülkemiz de uluslararası hukuk veya mütekabiliyet işlemlerinin bir gereği olarak adli yardım işlemlerini yapmaktadır. Bu anlamda yasama organı tarafından çıkarılmış ve yürürlük kazanmış bulunan 6706 sayılı Cezaî Konularda Uluslararası Adlî İş Birliği Kanunu ile uluslararası adli yardım işlemlerinin yapılış şeklini ayrıntılı olarak düzenlemiştir. 

Ülkemiz de bulunan bir yabancının uluslararası adli yardım işlemleri gereğince iade edilmesi ve bu süre zarfında tutuklanmasının mümkün olup olmadığı, mümkünse hangi şartlarda mümkün olacağını ulusal ve uluslararası hukukta düzenleniş şekli önem arzetmektedir. 

  1. İç Hukuk’ta Düzenlenmiş Şekli:

1- Ulusal Mevzuat:

6706 sayılı yasanın “Türk adlî mercilerinin talepleri” kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

“ (1) Adlî merciler, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılması ya da verilen mahkûmiyet kararlarının yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan konularda adlî yardımlaşma talebinde bulunabilir. Bu durumda aşağıdaki hükümler uygulanır:

  1. a) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde adlî yardımlaşma talebinden önce delillerin korunması amacıyla geçici tedbirlerin alınması istenebilir.
  2. b) Tebligata ilişkin adlî yardımlaşma taleplerinde, kısıtlayıcı veya zorlayıcı tedbir uygulanacağına ilişkin ihtarlara yer verilmez.
  3. c) Adlî yardımlaşma talebine konu işlemin yerine getirilmesi sırasında hazır bulunma talebinde bulunulabilir.

ç) Adlî yardımlaşma talebi kapsamında ilgili devletin iç hukukuna uygun olarak yerine getirdiği işlemler, Türk hukuku bakımından da geçerli sayılır.

(2) Adlî mercilerce, yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında başka bir devletin ceza soruşturması başlatmasına neden olabilecek bilgilerin öğrenilmesi hâlinde, talep olmaksızın bu bilgiler, ilgili devlete gönderilmek üzere Merkezî Makama bildirilebilir.”

6706 sayılı yasanın “Yabancı adlî mercilerin talepleri” kenar başlıklı 8. Maddesi şöyledir:

“(1) Adlî yardımlaşma talepleri hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:

  1. a) Talepler, Türk hukukuna uygun olarak yerine getirilir. Özel bir usulün talep edilmesi hâlinde, Türk hukukuna aykırı olmadığı takdirde, talep bu usule uygun olarak yerine getirilebilir.
  2. b) Türk adlî mercileri, talepleri kısmen veya tamamen reddedebilir ya da gerek görülen hâllerde ek bilgi veya belge isteyebilir.
  3. c) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, adlî yardımlaşma talebi gönderilmeden önce delillerin korunması amacıyla geçici tedbirler alınabilir. Geçici tedbirin alındığı tarihten itibaren kırk gün içinde adlî yardımlaşma talebinin Merkezî Makama ulaşmaması hâlinde tedbir, yetkili makam veya merciler tarafından derhâl kaldırılır.

ç) Arama veya elkoyma talebinde bulunulması hâlinde, talebin konusu olan suçun iadeye elverişli bir suç olması gerekir. Talep üzerine elkonulan malvarlığı değerleri ile taşınmaz, hak ve alacaklarla ilgili olarak Türk adlî mercileri yılda en az bir defa talep eden devletten tedbirin devamının istenip istenmediğine ilişkin bilgi ister.

  1. d) Tebligata ilişkin adlî yardımlaşma talebinde kısıtlayıcı veya zorlayıcı tedbir uygulanacağına ilişkin ihtar bulunması hâlinde talep reddedilir.
  2. e) Adlî yardımlaşma talebine konu işlemin yerine getirilmesi sırasında yabancı adlî merciler, Türk adlî mercileri önünde hazır bulunma talebinde bulunabilir. Talep, uygun görülmesi hâlinde yerine getirilir.
  3. f) Kişi hakkında Türk mahkemelerince verilen mahkûmiyet veya beraat hükmü bulunması ya da suçun affa veya zamanaşımına uğramış olması hâlinde, aynı fiile ilişkin adlî yardımlaşma talepleri yerine getirilmeyebilir.”

       6706 sayılı yasanın “Türkiye’den yabancı devlete iade” kenar başlıklı 10. Maddesi şöyledir:

“ (1) Yabancı ülkede işlenen bir suç nedeniyle hakkında adlî merciler tarafından ceza soruşturması veya kovuşturması başlatılan ya da mahkûmiyet kararı verilen bir yabancı, talep üzerine, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılabilmesi ya da hükmedilen cezanın infazı amacıyla talep eden devlete iade edilebilir.

(2) Talep eden devlet hukuku ile Türk hukukuna göre, soruşturma veya kovuşturma aşamasında üst sınırı bir yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlardan dolayı iade talebi kabul edilebilir. Kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bakımından iade talebinin kabul edilebilmesi için hükmolunan cezanın en az dört ay hürriyeti bağlayıcı ceza olması gerekir. İadesi istenen kişinin birden fazla suçu bulunması hâlinde, bunlardan bazılarının cezası belirtilen sürelerin altında olsa dahi birlikte iadeye konu edilebilir.

(3) Aynı kişi hakkında birden fazla devlet tarafından iade talebinde bulunulması hâlinde, suçların ağırlığı ve işlendiği yer, taleplerin geliş sırası, kişinin vatandaşlığı ve yeniden iade edilme ihtimali gibi şartlar dikkate alınarak, iade taleplerinden hangisinin öncelikli olarak işleme alınacağı Merkezî Makam tarafından belirlenir.

(4) İade hâlinde, kişi ancak iade kararına dayanak teşkil eden suçlardan dolayı yargılanabilir veya kişinin mahkûm olduğu ceza infaz edilebilir.”

         6706 sayılı yasanın “İadenin kabul edilemeyeceği hâller” kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan hâllerde iade talebi kabul edilmez:

  1. a) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere, iadesi talep edilen kişinin Türk vatandaşı olması.
  2. b) İadesi talep edilen kişinin ırkı, etnik kökeni, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî görüşleri nedeniyle bir soruşturma veya kovuşturmaya maruz bırakılacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence veya kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması.
  3. c) İade talebine esas teşkil eden fiilin;

1) Düşünce suçu, siyasî suç veya siyasî suçla bağlantılı bir suç niteliğinde olması,

2) Sırf askerî suç niteliğinde olması,

3) Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türkiye Devletinin veya bir Türk vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına işlenmesi,

4) Türkiye’nin yargılama yetkisine giren bir suç olması,

5) Zamanaşımı veya affa uğramış olması.

ç) İadesi talep edilen kişi hakkında, talebe konu fiil nedeniyle daha önce Türkiye’de beraat veya mahkûmiyet kararı verilmiş olması.

  1. d) İade talebinin, ölüm cezası veya insan onuru ile bağdaşmayan bir ceza gerektiren suçlara ilişkin olması.

(2) Birinci fıkranın (c) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamındaki iade talebinin dayanağını teşkil eden fiilin bütün unsurları, özellikle işleniş şekli, suçun işlenişinde kullanılan araçların veya ortaya çıkan sonuçların ağırlığı dikkate alınarak fiil siyasî suç olarak kabul edilmeyebilir. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar, siyasî suç olarak kabul edilmez.

(3) Birinci fıkranın (d) bendinde, cezanın niteliğine ilişkin bir ret sebebinin varlığı hâlinde, talep eden devlet tarafından, öngörülen cezanın infaz edilmeyeceğine dair yeterli teminat verilmesi hâlinde, iade talebi kabul edilebilir.

(4) İadesi talep edilen kişinin, talep tarihinde on sekiz yaşını doldurmamış olması, uzun zamandan beri Türkiye’de bulunuyor olması veya evli bulunması gibi kişisel hâlleri nedeniyle, iadenin kişinin kendisini veya ailesini, fiilin ağırlığı ile orantısız şekilde mağdur edecek olması durumunda iade talebi kabul edilmeyebilir.”

6706 sayılı yasanın “Geçici tutuklama” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) İade talebine konu olabilecek bir suçun işlendiğinin kabulü için kuvvetli şüphe bulunması hâlinde, iade talebinin Merkezî Makama ulaşmasından önce, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümleri veya mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde, ilgili devletin talebi ve Merkezî Makamın uygun bulması üzerine kişi geçici olarak tutuklanabilir.

(2) İade talebine konu olabilecek ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi kapsamına giren bir suç işlediği yönünde kuvvetli şüphe bulunan kişi, ilgili devletin talebi aranmaksızın geçici olarak tutuklanabilir.

(3) İlgili devletin geçici tutuklama talebi, Merkezî Makam tarafından iade amacıyla yakalanması ve Cumhuriyet başsavcılığına sevki için İçişleri Bakanlığına gönderilir. Yakalanan kişi, geçici tutuklama hususunda karar verilmek üzere en geç yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır. Sulh ceza hâkimi geçici tutuklanması talep edilen kişiye, rızaya dayalı iade imkânı ile bunun hukukî sonuçları hakkında bilgi verdikten sonra talep hakkında karar verir.

(4) Geçici tutuklama süresi ilgili milletlerarası andlaşma hükümlerine göre belirlenir. Mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde kişi, en fazla kırk gün geçici tutuklu kalabilir.

(5) Geçici tutuklama yerine kişinin kaçmasına engel olacak şekilde Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca adlî kontrol kararı verilebilir.

(6) İlgili devlet tarafından dördüncü fıkrada belirtilen süre içinde iade evrakının gönderilmemesi hâlinde geçici tutuklama veya adlî kontrol kararı kaldırılır. Bu durum, iade talebinin alınmasından sonra iade amacıyla koruma tedbirleri uygulanmasına engel teşkil etmez.”

6706 sayılı yasanın “Görev ve yetki” kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

“(1) İade talebi hakkında karar vermeye, kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi yetkilidir. Kişinin bulunduğu yer belli değilse, Ankara ağır ceza mahkemesi yetkilidir.

(2) Cumhuriyet başsavcılığı, iade talebine ilişkin karar vermek üzere ağır ceza mahkemesinden talepte bulunur.” 

6706 sayılı yasanın “İade amacıyla koruma tedbirlerinin uygulanması” kenar başlıklı 16.maddesi şöyledir:

“(1) Ağır ceza mahkemesi iade sürecinin her aşamasında iadesi talep edilen kişi hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca koruma tedbirlerine karar verebilir.

(2) İade sürecinde kişinin tutuklanması durumunda teslime kadar geçen süre içindeki tutukluluk durumu, ağır ceza mahkemesince en geç otuzar günlük sürelerle incelenir.

(3) Ağır ceza mahkemesinin iade talebinin kabulüne ilişkin kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde 19 uncu maddeye göre iade kararı verilmemesi hâlinde kişi hakkındaki koruma tedbirleri kaldırılır.

(4) Toplam tutukluluk süresi, kişinin iade talebine konu suçtan dolayı alabileceği veya mahkûm olduğu cezanın infaz süresini geçemez.”

6706 sayılı yasanın “İade yargılaması” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“ (1) Kişinin rızaya dayalı iade usulünü kabul etmemesi hâlinde mahkeme, iade şartlarını bu Kanun ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerine göre inceleyerek iade talebinin kabul edilebilir olup olmadığına karar verir.

(2) Talep eden devlet tarafından gönderilen belgelerin yeterli görülmemesi hâlinde mahkeme, uygun bir süre içinde ek bilgi ve belgelerin gönderilmesini isteyebilir.

(3) İade yargılamasında katılma talebinde bulunulamaz.

(4) Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruları üç ay içinde sonuçlandırır. Kararın kesinleşmesi hâlinde iade evrakı karar ile birlikte Merkezî Makama gönderilir.”

 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

  1. a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
  2. b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
  3. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
  4. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.”

Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

… [H]akkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.”

2- Ulusal Yargı Makamların Yaklaşımları:

Derece mahkemesi önüne gelmiş olduğu bir taleple ilgili aşağıda ki gibi karar vermiştir.

“…[D]osyanın incelenmesi sonucunda iadesi talep edilenin hakkında uyuşturucu ticareti ve suç örgütü suçlarından Brezilya adli makamlarının talebi üzerine A-29/1-2018 ve A-4824/5-2020 kontrol numaralı kırmızı bültene istinaden uluslararası seviyede aranan Ürdün vatandaşı … [başvurucunun] İstanbul’da yakalanmış olduğu, dava konusu iade talebini içerir evrakların tercümesi incelendiğinde Brezilya Ceza Kanununun 109 ve 111. Maddeleri gereğince suç örgütü suçu için üç ile sekiz yıl hapis cezasının öngörüldüğü ve davanın on iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunun anlaşıldığı, suça konu olayın 22/11/2017 tarihinde gerçekleştiği böylece zamanaşımı süresinin dolmadığı dosya münderecatından anlaşılmıştır.

…

Her ne kadar sanık ve müdafi tarafından yargılama aşamasında hakkında kırmızı bülten çıkarılan kişinin başka bir kişi olduğunu, iade edilmek istemediğini, iade talebinin kabul edilebilir olmadığını savunmuş ise de; dosya kapsamında sunulan belgelerde incelendiğinde yapılan parmak izi incelemesinin sanığa ait olduğunun anlaşıldığı, bu iddianın iade kararını engellemeye yönelik olduğu, yargılaması yapılan suçun düşünce suçu, siyasi suç ya da askeri suç niteliğinde olmadığı … zaman aşımına ya da affa uğramış bir suç olmadığı, iadesi talep edilenin talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı belli bir sosyal guruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle soruşturulacağını ya da kovuşturulacağını veya cezalandırılacağını ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair dosyaya yansımış kuvvetli şüphe sebeplerini gösteren deliller bulunmadığı anlaşılmakla … Brezilya Federal Cumhuriyeti’nin geri verme talebinin kabul edilebilir olduğu[na]… [karar verildi.]”

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin temyizen incelediği bir dosyada şu şekilde karar vermiştir:

“… Sao Paulo Federal Mahkemesi’nin talepnamesi ve eklerine göre; iadesi istenen kişinin dosyada sanık olarak yargılanan [M.J.] ile sıkı ilişki içinde olduğu ve uyuşturucu kaçakçılığı suçunun gerçekleşmesine katkıda bulunduğu, Waleed Issa Ahmad Khamees’in [A.B.P.N.] ile konuşmalarının tespit edildiği ve sahte kimlik kullanan uluslararası uyuşturucu kaçakçılığı suçundan aranan ve Guarulhos Havaalanı’nda yakalanıp tutuklanan [V.M.] ile cezaevinde iken içinde bulunduğu durumu çözmek için yardımcı olmaya çalıştığının dosya içinde yer alan ses kayıtları ile fotoğraflardan anlaşıldığı bildirilmiş ve ele geçirilen uyuşturucu maddelere ilişkin bilgilendirme yapılarak 25/10/2017 tarihinde Brezilya Federal Savcılığı’na iadesi talep edilen hakkında suç duyurusunda bulunulmuş, adı geçen hakkında 22/11/2017 tarihinde ihtiyati tutuklama emri çıkarılmış ve A-29/1-2018 numaralı kırmızı bülten ile uluslararası seviyede aranmaya başlanmıştır. A-4824/5-2020 kontrol numarası ile ikinci kez yayınlanan kırmızı bültende ise Waleed Issa Ahmad Khamees’in anılan suçlardan dolayı 19 yıl 6 gün hapis cezasına mahkûm edildiği belirtilmiştir.

… Brezilya Federal Cumhuriyeti adli makamlarınca iadesi talep edilen kişi için ikinci kez çıkarılan A-4824/5-2020 kontrol numaralı kırmızı bültende hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve 19 yıl 6 gün hapis cezası verildiğinin belirtildiği dikkate alındığında;

1- 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İş Birliği Kanununun 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, iadesi talep edilenin mahkûm edildiği suç ile ilgisini ortaya koyan delillerin açık ve detaylı bir şekilde iletilmediğinin ve mahkûmiyet kararının onaylı tercümesinin dosyada bulunmadığının anlaşılması karşısında, bu bilgi ve deliller ile mahkeme kararının onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilip sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile iade edilen hakkında yazılı şekilde karar verilmesi,

2- İadesi talep edilen Waleed Issa Ahmad Khamees hakkında ilk önce A-29/1-2018 nolu kırmızı bülten ile arama çalışmalarına başlandığı, ikinci kez çıkarılan A-4824/5-2020 nolu kırmızı bültende ise iadesi talep edilen için 19 yıl 6 gün hapis cezasına mahkûmiyet hükmü verildiğinin belirtildiği, ancak iade talepnamesi ve eklerinden adı geçen hakkındaki mahkûmiyet hükmünün gıyabında mı yoksa savunması alındıktan sonra mı verildiği anlaşılamadığından; eğer savunması alınmadan karar verilmiş ise iade edilmesi halinde savunma hakkı tanınmak suretiyle yeniden yargılanacağı hususunda … Brezilya makamlarından teminat istenebileceğinin gözetilmemesi,

…

Yasaya aykırı [olduğundan] … hükmün BOZULMASINA, tutuklu kalınan süre göz önüne alınarakiadesi talep edilen hakkındaki tahliye talebinin reddine… [karar verildi.]”

Yargıtay dairesinin bozma kararı üzerine derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın ilgili bölümü şu şekildedir:

“…

Her ne kadar iadesi talep edilen ve müdafi beyanlarında iadesi talep edilenin Filistinli olduğunu, İsrail’ karşı eylemleri nedeniyle hakkında Ürdün’de hapis cezası verildiğini, Brezilya’nın bu nedenle iade talep ettiğini beyan etmiş iseler de; bozma öncesi aşamada hakkında kırmızı bülten çıkarılan kişinin başka bir kişi olduğunu, iade edilmek istemediğini, iade talebinin kabul edilebilir olmadığını savunarak aşamalarda değişen ve tutarsız beyanlarda bulunduğu, dosya kapsamında sunulan belgelerde incelendiğinde yapılan parmak izi incelemesinin iadesi talep edilene ait olduğunun anlaşıldığı, savunmaların iadeyi engellemeye yönelik olduğu … iadesi talep edilenin talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı bellli bir sosyal guruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle soruşturulacağını ya da kovuşturulacağını veya cezalandırılacağını ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair dosyaya yansımış kuvvetli şüphe sebeplerini gösteren deliller bulunmadığı, Brezilya adli makamları tarafından iadesi talep edilenin savunmasını yaptığı ve ön yargılama duruşmasının beklendiği, Brezilya devletinin imzaladığı iade sözleşmesinde yer alan Hususilik kuralı gereğince sadece mahkememiz tarafından iadesine konu suçlardan Brezilya’da yargılanacağının mahkememize bildirildiği, Brezilya adli makamları tarafından gönderilen dosya kapsamında iadesi talep edilenin atılı suçlarına ilişkin delillerin bulunduğu anlaşılmakla … Brezilya Federal Cumhuriyeti’nin geri verme talebinin kabul edilebilir olduğu[na] …[karar verilmelidir.]”

Yargıtay 10 ceza dairesi derece mahkemesinin yukarıda vermiş olduğu kararı temyizen incelemesi üzerine vermiş olduğu kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

“…[İ]adesi talep edilen Waleed Issa Ahmad Khamees hakkında savunması alınmadan gıyabında 19 yıl 6 gün mahkûmiyet hükmü verildiğinin Brezilya makamlarından gelen yazı cevapları ile mahkeme kararından anlaşıldığı ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin bozma sonrası oluşturduğu tensip tutanağının 3. bölümünde Brezilya Adli Makamlarından eğer sanığın savunması alınmadan karar verilmiş ise ‘iade edilmesi halinde savunma hakkı tanınmak suretiyle yeniden yargılanacağı hususunda’ … teminat verilmesinin istenmesine rağmen gelen yazı cevaplarında bu hususun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşıldığından; Brezilya adlî makamlarınca yapılan yargılamada sanığın savunma hakkına ilişkin temel güvenceler sağlanmadan gıyabında verilen mahkumiyet hükmünün infazı amacıyla iade edilebilirlik kararı verilmesinin adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceği gözetilerek, iadesi talep edilen hakkında İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından talep edilmesine rağmen yeniden yargılanması konusunda garanti verilmeden uyuşturucu ticareti ve suç örgütü suçlarından iade talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi,

…[nedeniyle] hükmün BOZULMASINA, tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak iadesi talep edilen hakkındaki tahliye talebinin reddine… [karar verildi.]”

Anayasa Mahkemesi S.K, B.No: 2018/24280,  17/3/2021 &55-66 sayılı kararında iadenin ve tutuklamanın nasıl ve hangi şartlar da gerçekleşmesi gerektiğini şu şekilde açıklamıştır:

“Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42). Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında hakkında sınır dışı etme ya da geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilmesine izin verilen durumlardan biri olarak ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 19. maddenin ikinci fıkrasında “hakkında geri verme kararı verilen” kişilerden bahsedilmektedir. Anayasa’nın gerekçesine göre bu hükümde suç nedeniyle yabancı bir ülkeye geri verilecek kişinin gerekli işlem yerine getirilinceye kadar hürriyetinden mahrum edilmesi yani yakalanması veya tutuklanması söz konusudur. Somut olayda başvurucu, Özbekistan’ın iade talebi üzerine geri verme süreci kapsamında tutuklanmıştır. Bu nedenle somut olaydaki tutma hâlinin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde geri verme amacıyla tutma kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale -Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe- Anayasa’nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa’nın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralına yer verilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesiyle tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin getirilen kanunilik şartının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden 19. maddede ayrıca belirtildiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın birbirleriyle uyumlu olan 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43). Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince başvurucunun tutukluluk durumunun kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise hukuk devleti ilkesi gereği -keyfîliği önlemek için- uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (Burak Döner, B. No: 2012/521, 2/7/2013, § 43).

Öte yandan Anayasa’nın 16. maddesine göre yabancıların temel hak ve hürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. O hâlde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğuran tedbirin kanunla düzenlenmesi, kanunla getirilen usul ve esasların da milletlerarası hukuka uygun olması gerekmektedir.

Anayasa’da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde kişinin hürriyetinden mahrum edilmesi söz konusu olabilecektir. Geri verme süreci birtakım prosedürleri gerektirdiğinden bu süreçte geri verilmesi istenen kişinin kaçmasını engellemek için özgürlüğünden yoksun bırakılması gerekebilir. Anayasa’da da bu durum dikkate alınarak geri verme amacıyla kişinin tutulması özgürlükten yoksun bırakılmaya cevaz verilen hâllerden biri olarak öngörülmüştür. Geri vermenin gerçekleşebilmesi için talep eden ile talep edilen devlet arasında geri vermeyi mümkün kılacak çok taraflı ya da ikili anlaşma olabileceği gibi devletler arasındaki iş birliğine dayalı olarak da geri verme gerçekleştirilebilir. Devletler arasındaki iş birliği sonucu bir kişinin geri verilmesi, tek başına tutma hâlini hukuka aykırı duruma getirmeyecektir. Ancak bu durumda da özgürlükten mahrum bırakmaya yetki tanıyan düzenlemenin her türlü keyfîliği önlemek için yeteri kadar ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir olması gerekmektedir.

Öte yandan ulusal mevzuat kapsamında bir kişinin iadesini engelleyen durumların olması hâlinde iade amacıyla tutulma hukuka aykırı olacaktır. Bununla birlikte kişinin tutulmasından önce veya tutulması sırasında böyle bir yasak söz konusu değilse başvurucunun iadesini engelleyen durumun var olup olmadığının tespit edilmesi süreci devam ediyorsa daha sonra kişinin geri verilmesini engelleyecek durumun varlığının tespit edilmiş olması tutmanın hukukiliğini tek başına geriye dönük olarak etkilemeyecektir.

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür. Bu gibi durumlarda, bir kişinin suç isnadına bağlı tutmaya ilişkin gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak tedbir uygulanmasına karar verilebilir. Diğer bir deyişle bir kişinin bu hüküm kapsamında özgürlüğünden mahrum edilmesi geri verme işlemlerinin yürütüldüğü sürece haklı bulunabilir. Öte yandan Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca iade işlemleri gerekli özen içinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez.

          Diğer taraftan Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38). Bu kapsamda özgürlükten yoksun bırakmayla geri verme amacı arasında bir bağlantı bulunması, özgürlükten yoksun bırakmanın geri verme amacı bakımından gerekli olması, özgürlükten yoksun bırakmanın geri verme amacın gerektirdiğinin ötesinde makul süreyi aşmaması gerekmektedir.

Tutmaya dayanak oluşturan geri verme işlemlerinin süresinin makul olup olmadığının değerlendirilmesinde yetkililerin özen göstermeyerek hareketsiz kalıp kalmadığı ve başvurucuların tutum ve davranışlarının sürecin uzamasına sebep olup olmadığına bakılacaktır.

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası, devlete bu fıkra hükümlerine göre gerçekleştirilen bir tutma hâline ilişkin azami bir süre belirleme yükümlülüğü yüklememektedir. Ancak mevzuatta ve taraf olunan sözleşmelerde azami sürelerin belirlenmesi durumunda bu sürelere uyulmaması hâlinde tutma hukuka aykırı hâle gelecektir.” 

  1. Uluslararası Hukuk
  2. Uluslararası Sözleşmeler:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

”1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

  1. f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması; …

…”

Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin (SİDAS) geçici tutuklamayı düzenleyen “Muvakkat tevkif” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“1) Müstacel hallerde, iadeyi talep eden tarafın salâhiyetli makamları istenen şahsın muvakkat tevkifini talep edebilirler; kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamları ise bu talep hakkında işbu Tarafın kanunlarına tevfikan karar vereceklerdir.

2) Muvakkat tevkif talebinde 12 inci maddenin 2 inci fıkrasının (a) bendinde mezkûr belgelerden birinin mevcudiyeti zikredilecek ve bir iade talebi yapılmak hususundaki niyete işaret edilecektir. Bu talepte, yapılacak iade talebine esas teşkil eden fiil, bu fiilin ika edildiği yer ve tarih ve istenen şahsın eşkalî imkân nispetinde tarif edilecektir.

3) Muvakkat tevkif talebi, talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarına diplomatik yoldan yapılabileceği gibi doğrudan doğruya posta veya telgraf yoluyla veya Milletlerarası Polis Teşkilâtı (İnterpol) vasıtasıyla yahut yazıya münkalip olacak veya istenen tarafça makbul görülecek herhangi bir vasıta ile yapılabilir.

4) Muvakkat tevkif, tevkifi takip eden 18 günlük müddet zarfında talep edilen tarafa iade talebinin ve 12 inci maddede mezkûr belgelerin tevdi edilmemesi halinde sona erer; muvakkat tevkif hiçbir suretle tevkiften sonra 40 günü tecavüz edemez. Bununla beraber, muvakkaten serbest bırakma her vakit mümkündür; ancak talep edilen taraf, istenen şahsın kaçmasına mâni olmak için lüzumlu addettiği tedbirleri alacaktır.

5) Serbest bırakma, iade talebinin ahiren vürudu halinde yeni bir tevkife veya iadeye mâni teşkil etmez. “

Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin (SİDAS) “İade edilen şahsın teslimi” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade hakkındaki kararın 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan talebeden Tarafa bildirir.

2) Tam veya kısmi ret halinde mucip sebep gösterilecektir.

3) Talebin kabul edilmesi halinde talebeden Tarafa teslim mahal ve tarihi ile istenen şahsın iade edilmek üzere ne kadar müddet mevkuf tutulduğu hakkında malûmat verilecektir.

4) Talep edilen şahıs, tespit olunan tarihte teslim alınmadığı takdirde, işbu maddenin 5 inci paragrafında derpiş olunan mahfuz kalmak kaydıyla, bu tarihten itibaren 15 günlük bir müddetin hitamında serbest bırakılabilir; her halükârda 30 günlük bir müddetin geçmesinden sonra serbest bırakılacaktır; kendisinden iade talep edilen Taraf bu şahsı aynı suçtan dolayı iade etmeyi reddedebilir.

5) Bir Taraf, iade edilecek şahsı mücbir sebepten dolayı teslim veya kabul edememesi halinde diğer Tarafı haberdar edecektir. İki Taraf yeni bir teslim tarihi üzerinde mutabık kalacaklar ve işbu maddenin 4 üncü paragrafı hükümleri tatbik olunacaktır.”

  1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre özgürlükten yoksun bırakmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (f) bentleri arasında belirtilen istisnai durumlarda yapılması yeterli değildir, özgürlükten yoksun bırakmanın aynı zamanda kanunlarda belirtilen usule de uygun yapılması gerekmektedir. Bu noktada Sözleşme, öncelikle ulusal mevzuata gönderme yapmaktadır ve hem usule hem de esasa ilişkin kurallar ile ilgili olarak ulusal mevzuata uygunluğu şart koşmaktadır (Saadi/Birleşik Krallık [BD], B. No: 13229/03, 29/1/2008, § 67). Bu bağlamda ulusal hukukta özgürlükten mahrum bırakmaya yetki tanıyan kanunun her türlü keyfîliği önlemek için yeteri kadar ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir olması gerekmektedir (Mokallal/Ukrayna, B. No: 19246/10, 10/11/2011, § 36). AİHM, özellikle ulusal sistem tarafından sağlanan güvencelere atıfta bulunarak bu gerekliliğin karşılanıp karşılanmadığını değerlendirmektedir (Dougoz v./ Greece, B. No: 40907/98, 6/3/2001, § 54).

AİHM, iç hukuk düzeninin bir parçası olan ikili veya uluslararası bir anlaşmanın iade işlemleri ve iade amacıyla tutukluluk için yasal dayanak oluşturabileceğini kabul etmiştir (Soldatenko/Ukrayna, B. No: 2440/07, 23/10/2008, § 112).

Biri Sözleşme’ye taraf olan, diğeri olmayan devletler arasındaki iade anlaşmalarıyla ilgili olarak bir iade anlaşmasının koymuş olduğu kurallar ya da böyle bir anlaşmanın olmaması durumunda ilgili devletler arasındaki iş birliği de AİHM’e şikâyet edilmesine neden olan yakalanmanın yasal olup olmadığına karar vermede gözönüne alınması gereken ilgili faktörlerdendir. Devletler arasındaki iş birliği sonucu bir kaçağın teslim edilmesi, tek başına yakalamayı kanuna aykırı kılmamakta ya da bu nedenle 5. madde çerçevesinde bir soruna yol açmamaktadır (Öcalan/Türkiye, B. No: 46221/99, 12/5/2005, § 87).

AİHM’e göre ulusal mevzuat kapsamında bir kişinin iadesini engelleyen durumların olması hâlinde iade amacıyla tutulma yasa dışı ve keyfî olacaktır. Örneğin Ukrayna ile ilgili olarak verdiği bir kararda AİHM, Ukrayna kanunlarının Ukrayna vatandaşlarının iadesi veya sınır dışı edilmesini tamamen yasakladığını gözönüne alarak ihlal kararı vermiştir (Garkavyy/Ukrayna, B. No: 25978/07, 18/2/2010, §§ 70, 75). Buna ek olarak yine Ukrayna ile ilgili bir kararında AİHM, Ukrayna mülteci kanunu kapsamında mültecilerin sınır dışı edilemeyeceği veya belli ülkelere zorla iade edilemeyeceklerine ilişkin yasağı dikkate alarak ihlal kararı vermiştir (Dubovik/Ukrayna, B. No: 33210/07, 41866/08, 15/10/2009, §§ 61, 62). İlk davada, başvurucunun uyruğu nedeniyle iade başlangıçtan itibaren yasaklanmış iken ikinci davada başvurucuya mülteci statüsü verilmesi hakkında kararın kesinleşmesi ve bağlayıcılık kazanması anından itibaren tutma hukuka aykırı olmuştur.

        Bununla birlikte Mahkeme, kişinin devletin sınırları dışına olası nakliyle bağlantılı her türlü risk ve itirazların incelenmesinin sınır dışı etme veya iade etme amacıyla yapılan eylemlerle ilintili olduğunu ancak böyle bir incelemenin -bu tür risklerin ve itirazların haklı olduğunu ve kişinin naklini engelleyebildiğini tespit etse dahi- gelecekte meydana gelecek böyle olası bir sonuç, iade talebi incelemesi derdest olan tutmanın yasallığını tek başına geriye dönük olarak etkileyemeyecektir. Tutma süresi boyunca yetkili makamların amacının başvurucuyu iade etmek olması ve nihai iade için hiçbir yasal veya fiilî engel bulunmaması durumunda, tutma hâli Sözleşme’ye uygun olacaktır (Mokallal/Ukrayna, §§ 42, 43). Bir geçici tedbir kararı nedeniyle sınır dışı etme işleminin yürütülmesinin geçici olarak önlemesi -sınır dışı etmenin hâlâ makamlar tarafından dikkate alınması ve tutma süresinin aşırı uzun olmaması şartıyla- bir tutmayı hukuka aykırı kılmaz (Yoh-Ekale Mwanje/Belçika, B. No: 10486/10, 20/12/2011, § 120).

Bununla birlikte ulusal hukuka uygunluk yeterli değildir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası, özgürlükten yoksun bırakmada ayrıca bireylerin keyfîliğe karşı korunması amacının da gözönünde bulundurulmasını gerektirir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan keyfîlik kavramı, iç hukukla bağdaşmamanın ötesinde bir nitelik taşımaktadır. Zira bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, ulusal hukuk uyarınca kanuna uygun olsa da keyfî ve bu nedenle Sözleşme’ye aykırı olabilir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi kapsamındaki alıkoyma tedbirinin keyfî olarak nitelendirilmemesi için söz konusu alıkoyma tedbirinin iyi niyetle yapılması, hükûmetin dayandığı alıkoyma gerekçeleriyle yakından ilgili olması, alıkoyma koşullarının ve tedbirinin gerçekleştirildiği yerin uygun olması ve alıkoymanın -amacın gerektirdiğinin ötesinde- makul süreyi aşmaması gerekmektedir (L.M. ve diğerleri/Rusya, B. No: 40081/14 …, 15/10/2015, § 146).

 Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi; bir kişinin sınır dışı edilmek amacıyla tutuklanmasının makul bir şekilde gerekli görülmesini, örneğin suç işlemesini ya da kaçmasını engellemeyi şart koşmamaktadır (Conka/Belçika, B. No: 51564/99, 5/2/2002, § 38). AİHM’e göre Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi (c) bendinden farklı bir koruma düzeyi sağlar. (f) bendi uyarınca gerekli olan tek şey, tedbirin sınır dışı etme veya iade işlemlerinin yürütülmesi amacıyla alınmasıdır (Mokallal/Ukrayna, § 35). Dolayısıyla Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi çerçevesinde ülke dışına çıkarma kararının ulusal hukuka ya da Sözleşme hukukuna göre haklı bir gerekçeye dayanması bu itibarla önemli olmayacaktır (Soldatenko/Ukrayna, § 109).

 Bir kişinin bu hükme dayanılarak özgürlüğünden mahrum bırakılması da sadece hakkında derdest bir sınır dışı edilme işlemi ya da iade prosedürü olmasıyla haklı çıkarılabilir. Diğer bir deyişle bu bende göre özgürlükten yoksun bırakma tedbiri ancak sınır dışı veya iade işlemleri devam ettiği sürece haklı çıkarılabilir. Bu prosedür, gereken özenle sürdürülmezse tutma Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine uygun olmaktan çıkar (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 164). Başka bir deyişle bu amaçla tutukluluk süresi makul olarak gerekli olanı aşmamalıdır (Khomullo/Ukrayna, B. No: 47593/10, 27/11/2014, § 52).

Ancak Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi devletlere iade etme amacıyla tutma hâline ilişkin azami bir süre belirleme yükümlülüğü yüklemez (Bordovskiy/Rusya, B. No: 49491/99, 8/2/2005, § 50).

AİHM gösterilmesi gereken özenin derecesini belirlemek açısından bir cezanın infaz edilmesi için yapılacak iade ile iade talebinde bulunan devletin şüpheli kişiyi yargılayabilmesi için yapılacak iade arasında ayrım yapmıştır. AİHM’e göre bu son durumda ceza yargılaması devam ederken tutuklu bulunan kişi masum sayılmaktadır. Daha doğrusu bu aşamada, bu kişinin masumiyetini kanıtlamak için ceza yargılaması sırasında savunma hakkını kullanabilme imkânı çok kısıtlıdır ve şüpheli olan kişiyi iade etmesi istenen devletin davanın esasını inceleme yetkisi yoktur. Bu sebepler dolayısıyla ilgili olan kişinin haklarının korunması, iade prosedürünün düzgün bir şekilde işlemesi ve kişinin uygun bir süre içinde yargılanması için kendisine iade talebinde bulunulan devletin ciddi bir özen göstermesi gerekmektedir (Gallardo Sanchez/İtalya, B. No: 11620/07, 24/3/2015, § 42).

AİHM görevinin sadece Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki prosedürlerde yaptığı gibi iade prosedürünün süresinin genel olarak makul olup olmadığını değerlendirmek değil aynı zamanda prosedürün süresinden bağımsız olarak tutukluluk süresinin takip edilen amaca ulaşmak için gerekli olan makul süreyi geçip geçmediğini de değerlendirmek olduğunu belirtmiştir. Böylece yetkililerin özen göstermeyerek hareketsiz geçirdikleri dönemlerin varlığı hâlinde tutukluluğun devamı meşruluğunu kaybeder. Sonuç olarak tutukluluk süresi boyunca her olayda yetkililerin hareketsiz kalıp kalmadıkları ayrı ayrı değerlendirmelidir (Gallardo Sanchez/İtalya, § 41). Ancak hakkında iade işlemi yapılan kişinin tavır ve davranışlarının sebep olduğu gecikmelerden ilgili devlet sorumlu değildir (Kolompar/Belçika, B. No: 11613/85, 24/91992, §§ 40-43).

AİHM suçluların iadesi işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkları konu alan yargılama süreçlerinin adil yargılanma hakkının koruma alanı dışında kaldığını belirtmiştir. Bu kapsamda AİHM yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden sınır dışı edilmeleri ile ilgili işlem ve yargılama süreçlerinin adil yargılanma hakkı kapsamında bir medeni hak ve yükümlülük veya bir suç isnadının esasının karara bağlanması ile ilgili olmadığını kabul ederek adil yargılanma hakkının belirtilen yargılama süreçleri bakımından uygulanabilir olmadığına hükmetmiştir (Mamatkulov ve Askarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99 ve 46951/99, 4/2/2005, §§ 81-83)”

                                                                                                                       Av. Emrullah BEYTAR

 

 

MUNZAM (AŞKIN) ZARAR KONUSUNDA İSPAT SORUNU

Posted on by Andis Hukuk

Borç kavramı, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki bağ gereğince borçlunun, alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu yükümlülüğü ifade eder. Borçlar Kanunumuza göre borç, hukuki işlemler, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olmak üzere üç kaynaktan doğabilmektedir. Hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir borcun ödenmesi asıl olmakla beraber bu her zaman için gerçekleşmemektedir. Borçlunun borcunu ödememesi halinde  borçlunun temerrüdü olgusu gerçekleşmekte ve alacaklıya, alacağını talep etmenin yanı sıra bir takım başka haklar da tanınmaktadır. Hukuk sistemimizde borcun hiç veya zamanında ifa edilmemesi halinde alacaklıya tanınan en önemli hak, borçludan temerrüt faizi isteme hakkıdır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olsun veya olmasın, alacağın muaccel hale geldiği tarihten temerrüdün devam ettiği süre boyunca işleyecek temerrüt faizini alacaklıya ödemekle yükümlü olacaktır.

Hukuk sistemimizde para borçları için temerrüt faizi, 3095 sayılı “Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun kapsamında düzenlemiştir. Anılan kanunun 2. maddesinde; “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” düzenlemesi yer almaktadır. Kanunun 1. maddesinde ise kanuni faiz oranı “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde dokuz (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılmıştır.) oranı üzerinden yapılır.”  denilmektedir. Ticari işlerde ise farklı bir uygulama yapılmakta olup, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı,  kanuni faiz oranından fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilecektir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olacaktır. Buna göre para borçlarında alacaklı, borçlunun kusurunu ve zararını ispatlamaya ihtiyaç duymaksızın borçludan temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.

Ancak borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararların, sadece temerrüt faiziyle karşılanması her zaman mümkün olmayabilmektedir. Özellikle yüksek enflasyon, olağanüstü ekonomik kriz ve paranın satın alma gücündeki önemli azalmaların olduğu dönemlerde bu durum sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Alacaklının uğradığı zararların temerrüt faizi ile karşılanmasının mümkün olmaması hali için Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesinde “Aşkın Zarar” başlığı altında bir düzenleme yer almaktadır. Anılan maddede; “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” denilerek, alacaklının temerrüt faizi ile karşılanmayan zararlarının da borçlu tarafından karşılanması gerektiği belirtilmektedir.

Munzam (Aşkın) zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının durumu ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.1   Buna göre munzam zarar, borç zamanında ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı, borcun ifa edildiği duruma nazaran daha iyi bir durumda olurdu varsayımına dayanmaktadır. Alacaklının munzam zararı, malvarlığında meydana gelen azalma şeklinde olabileceği gibi malvarlığındaki artışların önüne geçilmesi şeklinde de olabilir. Borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle, bir iş ve yatırım fırsatının kaçırılmasından dolayı mahrum kalınan kar ve kazanç kaybının oluşması, başkalarına olan borcunun ödenmesi için finans kurumundan kredi çekilerek finansman maliyetine katlanılması, döviz cinsinden olan borcunu ödeyemediği için kur farkından kaynaklanan zararın oluşması, alacağının tahsili için yüksek miktarda masraf yapılması, paranın enflasyon karşısında değer kaybederek satın alma gücünü yitirmesi halleri munzam zarar kapsamında değerlendirilmektedir. 

Temerrüt faizinden farklı olarak munzam zarar, borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olmasının yanında bir takım şartların biraraya gelmesi ve özellikle temerrüt faizini aşan zararların oluşması halinde söz konusu olmaktadır. Buna göre munzam zarar ile temerrüt faizi arasındaki farklardan birisi, kusur noktasındadır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olması gerekmediği halde munzam zarar için ise borçlunun kusurluluğu şarttır. Ayrıca munzam zarar, temerrüt faizinin alacaklının maruz kaldığı zararın tamamını gidermediği durumlarda, şartların da oluşması kaydıyla, başvurulabilecek müspet zararın bir türüdür. Müspet zarar,  alacaklının, borcun gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zarardır.2 Aşkın zarar sadece fiili zarardan ibaret değildir3, yoksun kalınan kâr da aşkın zararın konusunu oluşturabilir.4 Aşkın zarar, temerrüt faizi ile karşılanamayan zarara ilişkin olduğundan asıl alacaktan bağımsız5 ve ek zarar niteliğindedir.6

Munzam Zararın Şartları

Munzam zarar yani aşkın zararın borçludan talep edilebilmesi için bir takım şartların oluşması gerekmektedir. Buna göre munzam zararın talep edilebilmesi için gereken şartlar;  

  • Borçlunun Temerrüdü; hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir para borcunun ödenmesinde borçlu yönünden temerrüde düşülmüş olması,
  • Borçlunun Kusuru; temerrüde düşmede borçlunun kusursuzluğunu ispatlayamaması,
  • Munzam Zarar; borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının, temerrüt faiziyle karşılanmayan bir zararının oluşması,
  • Nedensellik Bağı; borçlunun kusuru ile meydana gelen zarar arasında uygun bir illiyet bağının mevcudiyeti.

Munzam Zararın ispatı

Borçlunun temerrüdünden dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zararının oluştuğunu iddia eden alacaklının, oluştuğunu iddia ettiği zararlarını somut olarak ispatlaması gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim alacağına zamanında kavuşsaydı, yapabileceği iş fırsatları veya borsa ve gayrimenkul yatırımı gibi yatırım araçlarıyla temerrüt faizinden daha fazla bir gelir elde edeceğini iddia eden alacaklının, geçmişte kaçırdığı iş fırsatları ile iştigal ettiğini veya yatırım araçlarıyla yatırım yaptığını ve bunların muhtemel getirilerini somut olarak ortaya koymalıdır. Yine alacağını tahsil edemediği için başkalarına olan borcunu ödemek zorunda olduğu için kredi çekerek faiz giderine katlandığını veya kur farkından dolayı zarara uğradığını iddia eden alacaklının bu iddialarını da somut olarak ispatlaması gerekmektedir. Ancak bu ispat yükümlülüğünün sınırının ne olması gerektiği ve özellikle olağanüstü ekonomik gelişmeler, yüksek enflasyon ve paranın satın alma gücünü önemli ölçüde yitirmesi gibi durumlarda ayrıca alacaklıya ispat yükünün yüklenmesinin gerekip gerekmeyeceği konusunda hukuki birliktelik bulunmamaktadır.     

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde munzam zararın ispatı konusunda Yargıtay daireleri arasında görüş farklılıkları bulunmaktaydı. Daireler ile Genel Kurul arasındaki görüş farklılıklarının giderilmesi için toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih ve 1997/2 Esas, 1999/1 Karar sayılı kararında munzam zararın ispatı konusunu ele almıştır. Anılan kararda, munzam zararın ispatı noktasında yumuşak bir tutum sergileyen Yargıtay 4, 11 ve 13. Hukuk Dairelerinin kararları ile bunun tam tersi katı tutumdaki Hukuk Genel Kurulu ile 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Dairelerinin kararları değerlendirilerek, içtihat farklılığının giderilmesinin gerekip gerekmediği tartışılmıştır. Kararda yer aldığı üzere Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, para borcunun zamanında ödenmemesi halinde bir zarar karinesinin zaten varolduğunu, temerrüt süresince yasal %30 üzerinde paranın değer kaybı halinde faizi aşkın zararın doğduğu, paranın değer kaybının B.K.’nun 105’inci maddesinde yer alan faizi aşkın zarar olarak nitelendirileceği, zira paranın hızla değer yitirdiği bir dönemde kişinin paradan kaçış eğiliminin bulunduğu, kişinin bu eğilimi fiili karine olarak kabul edilmeli ve davacının faizi aşan zararı ispat yükü ters çevrilmeli görüşü hakimdi. Yargıtay 11. ve 4. Hukuk Dairesi ise paranın değer yitirmesini başlı başına bir zarar nedeni olarak kabul etmekteydi. Öte yandan Yargıtay 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Daireleri ise ekonomik gelişmeler ve paranın değerini yitirmesine dayanılarak munzam zararın istenilmesi halinde zararın somut olarak ispat edilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulu ise paranın değer yitirmesinden dolayı munzam zararın talep edilmemesi gerektiği görüşündeydiler. Bütün bu kararları tartışan İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, “…. Zararların kanıtlanması işleminin tek bir ispat vasıtasına bağlanması; hâkimin, delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyebilecektir.” diyerek içtihadın birleştirilmesine gerek görmemiştir.

Yukarıda belirttiğimiz İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararından 1 ay sonra toplanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, munzam zararın ispatı noktasında ilke kararı almıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ nun 10.11.1999 tarih ve 1998/13-353 Esas, 1999/929 Karar sayılı kararında;

“…..Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır.

Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla MK. 6 da anlamını bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde BK. 43/1 hükmünden yararlanılmalıdır.

Ülkemizde süregelen hiperenflasyonun yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satım) alma değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır. Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur.

Gerçekte de anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerinde bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ispatına gerek yoktur.”

denilmektedir. Hukuk Genel Kurulunun bu kararında paylaştığı ilkelerden, eski uygulamalardan vazgeçilerek, enflasyon ve paranın değerindeki düşüşlerin fiili karine olarak kabulüyle munzam zararın ayrıca ispatına gerek olmadığı görüşünün kabul edildiği anlaşılmaktadır.

İlerleyen dönemlerde munzam zararın ispatı konusu Hukuk Genel Kurulunda tekrar değerlendirilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 31.10.2007 tarih ve 2007/11-668 Esas, 2007/798 Karar sayılı kararında farklı bir görüş benimsendiği görülmektedir. Zira Hukuk Genel Kurulunun önüne giden uyuşmazlık, alacak davasında verilen hükmün kesinleşip alacağın tahsil edildiği zamana kadar ülkemizde gerçekleşen enflasyon ve Kasım 2000 ve Şubat 2001 tarihlerindeki ekonomik krizler ile yabancı para değerindeki ve banka faizlerindeki anormal artışlar karşısında davacının zararının temerrüt faiziyle karşılanmadığı iddiasına dayanmıştır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan değerlendirme sonucunda; “………Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez………. Bu itibarla Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir……..Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir.” denilerek, ekonomik göstergelerin sadece munzam zararın miktarının tespitinde dikkate alınabileceği, bunun ötesinde ekonomik göstergeler sebebiyle munzam zararın oluştuğunun kabul edilemeyeceği görüşü paylaşılmıştır. 

Sonrasında Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarih ve 2011718-730 Esas 2012/373 Karar sayılı kararında munzam zararda ispat sorunu yeniden ele alınmıştır. Anılan karara  konu edilen uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın oluştuğu iddiasına dayanmaktadır. Bu uyuşmazlık hakkında Hukuk Genel Kurulunca tesis edilen kararda, “ilke olarak Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın ispatına ilişkin olup; ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü dolayısıyla zararın ispatlanmış mı sayılacağı, yoksa bunlar dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla mı kanıtlanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır. ………. Davacıların kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen henüz tahsil etmemiş bulunmaları, bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, zararlarını kanıtlamış olduklarının kabulü gerekir.” denilerek sadece paranın değer yitirmesi munzam zarar için yeterli görülmüştür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra da munzam zararın ispatı noktasında içtihat birliği sağlanamamış ve farklı mahkemelerce farklı kararlar verilmiştir. Alacağın geç ödenmesinden dolayı munzam zarar oluştuğu iddiasıyla açılan bir dava hakkında Yargıtay 15. Hukuk Dairesince tesis edilen 12.05.2016 tarih ve 2016/1049 Esas 2016/2737 Karar sayılı kararda; “Dava konusu somut olaydaki çözümlenmesi gereken hukuki sorun; temerrüt faizini aşan bir zararın mevcut olup olmadığıdır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Zira; davacı para alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağını kanıtlaması gerekir. Ayrıca alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat etmek zorundadır. Soyut enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü, başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Ülkede yaşanan ekonomik kriz sebebiyle paranın döviz karşısında hızlı değer kaybı, yüksek enflasyon gibi genel afaki ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen umumi ekonomik konjonktürel olgular BK’nın 105. (T.B.K. 122.) maddesinde sözü edilen munzam zararın varlığını göstermez.” gerekçesiyle enflasyonun, munzam zararın varlığını ispatlamayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Yargıtay’ ın munzam zararın ispatı noktasındaki farklı yaklaşımları, Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru nolu bireysel başvuru dosyasında da değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru dosyasında verdiği 21.12.2017 tarihli kararında, “Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, Hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi, borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borçlu borcunu süresinde ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı süresini uzatma gayreti göstermekte; böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak alma düşüncesi yaygınlaşarak kamu düzeni bozulmakta, kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır. Mülkiyet hakkı kapsamında alacağın geç ödenmesi durumunda arada geçen sürede enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan hissedilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğramaktadır.” şeklindeki değerlendirmesi ile enflasyon ve bunun neticesinde oluşan faiz oranlarında ortaya çıkan artışın, temerrüt faizinin çok üstünde kaldığı durumlarda hak sahibinin mağduriyete uğramasının önüne geçilmesi gerektiğini kabul etmiştir.  Yine aynı kararda “Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır.  Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir.”  şeklinde değerlendirmede bulunularak, enflasyona karşı alacaklı tarafın hakkının ihlal edilmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Günümüz koşullarına bakıldığında ekonomik göstergelerin sürekli bir değişim içinde olduğu ve enflasyonun ve paranın satın alma gücünün stabil olmadığı dönemlerde, alacaklının temerrüt faizini aşan zararını karşılayabilmesi bakımından Anayasa Mahkemesinin verdiği kararın yerinde olduğu kanaatindeyiz. Keza paranın alım gücü ile enflasyon ters orantılı şekilde işlemekte olup enflasyonun yükselmesi ile paranın alım gücü düşmekte ve haliyle değer kaybetmektedir. Bu noktada alacaklının hakkı olan alacağına kavuşması için, borçlunun kusuru ile neden olduğu zarardan sorumlu tutulabilmesini net bir somut delille ortaya koymasını beklemek, alacaklıya ek ispat külfeti yüklemek anlamında olacaktır.

Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı sonrasında Yargıtay’ın kararlarının da aynı paralellikte olması ve munzam zararın ispatı noktasında içtihat birlikteliğinin oluşması beklenirdi. Ancak Anayasa Mahkemesi kararından sonra bazı Yargıtay Dairelerinin kararlarında, ekonomik koşulların munzam zararın ispatı için fiili karine kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş iken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın tarihte verdiği bir kararında eski içtihadını devam ettirme yolunu seçmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2022 tarih ve 2021/11-938 Esas 2022/401 Karar sayılı kararında; “Bu itibarla davacı tarafından ileri sürülen, ülkemizdeki belirli dönemlerde mevcut olan ekonomik olumsuzluklardan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı aşkın (munzam) zarar talebi, zarar olgusunun delili olarak kabul edilemez. Zira ülkemizdeki belirli dönemlerde var olan ekonomik koşullardaki olumsuzluklar nedeniyle paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, tek başına davacının temerrüt faizi dışında bir zararının varlığının ispatı değildir. Dolayısıyla ekonomik şartlar sebebiyle ortaya çıkan yüksek enflasyon, döviz kurlarındaki dalgalanma, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma gibi olumsuzluklar, bir karine olarak kabul edilip davacıyı, kendi somut durumuna özgü vakıalarla oluştuğu iddia olunan zararı ispat yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi davacıya bu yönde herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz.” düşüncesi benimsenerek, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında yer alan değerlendirmelerin aksi yönünde bir tutum sergilenmiştir.

Yargıtay’ ın görüşüne eleştirel olmak üzere konuya bir örnekle yaklaşmak isteriz:

25.10.2011 tarihinden 25.05.2022 tarihinde kadar 75.000-TL ana para için işletilebilecek temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmaktadır. Ancak aynı 75.000-TL’ nin diğer yatırım araçlarıyla değerlendirilmesi halinde 25.05.2022 tarihindeki karşılıkları;

USD olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 830.446-TL

Euro olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 642.822-TL

Altın olarak değerlendirilseydi TL karşılığı     : 744.106-TL

Devlet Tahvili olarak değerlendirilseydi        : 170.194-TL,

olacak idi. Aynı paranın iki tarih arasındaki dönemde asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarında meydana gelen artışlar ile aynı oranda arttığı varsayımındaki karşılıkları ise: 

Asgari Ücret   : 445.756-TL

Memur Maaşı : 312.462-TL

ÜFE                : 343.325-TL

TÜFE              : 548.695-TL,

olacaktır. Bütün bu USD, EURO, altın, devlet tahvili gibi yatırım araçlarının muhtemel getirileri ile asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarındaki artışlarla aynı orandaki muhtemel getirilerin ortalaması 504.725-TL olmaktadır. Bu bakımdan Ekim 2011 yılında 75.000-TL tutarında alacağını tahsil edemeyen alacaklının borçludan alabileceği temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmakta ve eline geçecek toplam para 180.000-TL (ana para + temerrüt faizi) iken, 75.000-TL tutarındaki parasını zamanında tahsil etmiş olsaydı, diğer yatırım araçları ile değerlendirmesiyle elindeki para ortalama 504.725-TL olacak idi. Böylelikle alacağını zamanında tahsil edemeyen alacaklının, alacağını temerrüt faiziyle birlikte tahsil ettiği tarihte ortalama 324.725-TL tutarında munzam zararı oluşmuş olmaktadır. Bunun karşısında borcunu zamanında ödemeyen borçlu ise ödemediği borcunun dört katından fazla miktarda haksız yere zenginleşmektedir. Ülkemizdeki ekonomik gelişmelerin sıklıkla bu durumun yaşanmasına sebebiyet verdiği bilinmektedir. Bu durum borçluları borçlarını ödememeye teşvik etmekte, hukukun bütün imkanlarını kullanarak ve yargı mekanizmasının da yavaş ilerlemesinden istifade ederek borcun ödenmesi geciktirilmeye çalışılmaktadır. Bunun önüne geçmek için ülkemizdeki ekonomik gerçeklikler fiili bir karine olarak kabul edilerek, munzam zarar taleplerinde ayrıca somut ispat aranmamalıdır.        

SONUÇ OLARAK; Yukarıda açıkladığımız üzere munzam zarar davalarındaki ispat sorunu, Yargıtay Daireleri ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında sıklıkla ele alınarak tartışılmıştır. Değişik dönemlerde verilmiş bir kısım Yargıtay Daireleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında, ekonomik koşullardaki değişimlerin munzam zararın ispatı için yeterli olduğu ve başka bir ispata ihtiyaç bulunmadığı kabulü yer alırken, bazılarında ise alacaklının somut ispat yükümlülüğü altında olduğu belirtilerek alacaklıya ek ispat külfeti yüklenmiştir. Bundan dolayı da bir kısım alacaklılar enflasyon ve ekonomik koşullardaki değişikliklerden dolayı munzam zararını tazmin ettirebilmiş iken, bir kısım alacaklılar ise bundan mahrum bırakılmıştır. Özellikle Anayasa Mahkemesi’ nin ihlal kararından sonra yargısal içtihat birlikteliğinin sağlanması ve herkesçe bilinen enflasyon ve ekonomik gerçekliklerden dolayı alacaklıya ayrıca somut ispat külfetinin yüklenmemesi beklenirken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022 yılında vermiş olduğu kararıyla eski uygulamasını devam ettirme yolunu seçmiştir. Böylelikle enflasyon, paranın satın alma gücünü yitirmesi, döviz kurlarındaki olağandışı artışlardan dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zarara uğradığını talep eden ve somut ispat külfetini yerine getiremeyen her alacaklının davası reddedilecek ve sonrasında ilgililer tarafından Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuru yoluna başvurulabilecektir.

                                                                                                                    Av. Muaz Salih YILDIRIM & Av. Gözde BAŞ

 

1-ERDOĞAN, İhsan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gazi Kitabevi, 4. Baskı, Ankara 2019, s.240, YAVUZ, Nihat: Borçlar Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s.418, Y. 15. HD., E. 2018/3499, K. 2018/4739, T. 28.11.2018, (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020), Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T.29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020). 

2-OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, s.386. 

3- Aksi yönde karar için bakınız. Y. HGK, E. 2007/11-668, K. 2007/798, T.31.10.2007. (www.yargitay.gov.tr, ET:02.01.2020). “Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan “muhtemel kâr” ya da “farz edilen gelir” değildir. Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır” 

4- KILIÇOĞLU, s.894. Yazara göre, aşkın zararın hukukî niteliği her somut olayın özelliğine göre belirlenmelidir. Müspet zarar da olabilir menfi zararda olabilir. 

5- Y. 11. HD, E. 2018/1512, K. 2019/3201, T. 29.04.2019 (www.yargitay.gov.tr, ET. 15.03.2020). “Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (TBK md. 122), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur”. 

6- ALTAŞ, Hüseyin: “Munzam Zararda İspat Sorunu”, AÜHFD, 50(1), 2001, s.121, ÖÇAL, Akar: “Munzam Zarar”, Eskişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, Ocak 1967, 3(1), s.148, Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T. 29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020). 

7499 SAYILI KANUNUN KARŞILAŞTIRMA CETVELİ

Posted on by Andis Hukuk

Kamuoyunda 8. Yargı Paketi olarak bilinen 7499 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, TBMM Genel Kurulu’nda 02.03.2024 tarihinde kabul edilerek Onay İçin Cumhurbaşkanlığı’na gönderilmiştir. Anılan kanun ile 17 farklı kanunun 78 maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Kanun ile getirilen düzenlemelere ilişkin karşılaştırma cetveline linkten ulaşabilirsiniz.

Detay için lütfen linki tıklayınız.

https://lnkd.in/dsVW2sAt

 

SUBAT AYI SEÇME ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Posted on by Andis Hukuk

(M.S., B. No: 2020/15221, 5/10/2023, § …)

Başvurucunun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda düzenlenen suçlar kapsamında tutuklu olarak yargılandığı davada ağır ceza mahkemesi (mahkeme), tutukluluk durumunu önce farklı iki tarihte dosya üzerinden ardından da 6/3/2020 tarihinde duruşma açmak suretiyle incelemiş ve başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Anılan duruşmanın ardından mahkeme, bir sonraki duruşma gününü beklemeksizin salgın hastalık nedeniyle alınan tedbirler kapsamında duruşmaların bir süre ertelenmesi hususunda karar vermek üzere resen duruşma açmış, başvurucunun ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşma sonunda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. 

Somut olayda, başvurucu en son duruşmalı incelemenin yapıldığı 6/3/2020 tarihinden 2 ay 26 gün sonra hâkim önüne çıkmış, buna göre başvurucunun tutukluluk durumunun kanunda belirlenen doksan gün içinde duruşma açılmak suretiyle incelendiği anlaşılmıştır. Bu itibarla kanuna açıkça aykırı bir durum söz konusu değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi somut olaydaki müdahalenin dayanağı olan kuralın iptal talebine ilişkin olarak norm denetimi kapsamında yaptığı incelemede de söz konusu kuralın tutukluluğa ilişkin iddia ve savunmaların makul bir sürede mahkeme önünde dile getirilmesi güvencesiyle bağdaşmadığı ve müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varmış, kuralın Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptaline karar vermiştir.

Sonuç olarak başvurucunun şikâyete konu süreçte tutukluluğuna yönelik itirazlarını, tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını, tahliye taleplerini hâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirmesi mümkün olmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk durumunun 2 ayı aşan bir süre (2 ay 26 gün) boyunca duruşmasız olarak incelenmesinin olağan dönemde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır.

YÜKSEKÖĞRETİM KANUNU’NA EKLENEN BAZI KURALLARA İLİŞKİN KARAR

Anayasa Mahkemesi 28/12/2023 tarihinde E.2020/55 esas numaralı dosyada, 7243 sayılı Kanunun 7. Maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. Maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendine eklenen (r) alt bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine, (t) alt bendinin; 13. Maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un ek 11. maddesine eklenen on birinci ve on dördüncü fıkraların da aykırı olduğuna karar verilmiştir.

  1. Öğretim Elemanlarına Kınama Cezası Verilmesini Düzenleyen Kuralların İncelenmesi

1.Amirine Sözle Saygısızlık Eden Öğretim Elemanına Kınama Cezası Verilmesini Düzenleyen Kural

Dava konusu kuralla görevi sırasında amirine sözle saygısızlık eden öğretim elemanına disiplin cezası verilmesi düzenlemiştir.

İfade özgürlüğünün kamu düzeni doğrultusunda sınırlanabilmektedir. Kural, asgari nezaket ve saygı ortamının sağlanması amacı ile kınama cezası öngörmüştür. Aynı fiilin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca aylıktan kesme disiplin cezasıyla ile cezalandırılmaktadır. Verilen disiplin cezasının yargı denetimine açık olduğu da dikkate alındığında kuralın orantısız değildir.

  1. Genel Ahlak ve Edep Dışı Tutum ve Davranışlarda Bulunan Öğretim Elemanına Kınama Cezası Verilmesini Düzenleyen Kural

Dava konusu diğer kuralda taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak öğretim elemanının kınama cezasıyla cezalandırılmasını düzenlemiştir.

Kural, öğretim elemanının görevi dışında, mesleki hayatına ilişkin olmayan veya kamu hizmetinin iyi ve düzenli şekilde sunulmasına herhangi bir etkisi olmayan mahremiyet alanı kapsamındaki özel yaşamına konu tutum ve davranışlarının da disiplin cezasına neden olması özel hayata saygı hakkına ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Vakıf Üniversitelerinin Faaliyet İzninin Geçici Olarak Durdurulmasını ve Faaliyet İzninin Kaldırılmasını Düzenleyen Kurallar

Dava konusu kuralda vakıf yükseköğretim kurumunun muaccel ve kısa vadeli borçlarının, toplam yıllık eğitim ve öğretim gelirleriyle veya mevcut mal varlığıyla ödeme imkanının bulunmadığının tespit edilmesi halinde faaliyet izninin geçici olarak durdurulması öngörülmüştür.

Vakıf yükseköğretim kurumları hakkında doğrudan faaliyet izninin geçici olarak durdurulması tedbiri, bu kurumların eğitim öğretim faaliyetlerinin geleceğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle oldukça ağır bir tedbirdir.

Dava konusu diğer bir kuralda ise faaliyet izni geçici durdurulan vakıf yükseköğretim kurumunun, eğitim öğretim faaliyetleri için mülkiyetinde yeterli taşınmazı bulunmadığının veya mevcut mal varlığıyla eğitim öğretim faaliyetlerini sürdüremeyeceğinin tespiti halinde faaliyet izninin kaldırılacağı öngörülmüştür.

Faaliyet izninin kaldırılması geri alınması mümkün olmayan bir idari işlem niteliğinde olup vakıf yükseköğretim kurumunun tekrar başlaması mümkün değildir. Söz konusu düzenlemeler Anayasaya aykırıdır.

HUKUKİ YARARI BULUNANLARA DAVANIN İHBAR EDİLMEMESİ NEDENİYLE MAHKEMEYE ERİŞİM HAKKININ İHLAL EDİLMESİ

(Ayşe Durucan Saygı ve diğerleri [GK], B. No: 2020/17478, 29/11/2023)

Başvurucular, Millî Savunma Bakanlığı (İdare) tarafından millî savunma uzmanlığına kurum içinden geçiş için yapılan yazılı sınavda başarılı olarak sözlü sınava katılmaya hak kazanmış; ardından sözlü sınavda da başarılı olarak millî savunma uzmanı kadrosuna atanmıştır. İdare mahkemesi, Büro Memurları Sendikasının (Sendika) anılan sözlü sınavın tamamının iptali talebiyle açtığı davayı reddetmiştir. Bu ret kararına karşı Sendikanın istinaf kanun yoluna başvurması üzerine bölge idare mahkemesi, kararı kaldırarak dava konusu işlemin iptaline kesin olarak hükmetmiştir. Danıştay, davalı İdarenin temyiz talebini bölge idare mahkemesi kararının kesin olduğu gerekçesiyle incelemeksizin reddetmiştir.

Sözlü sınavın bölge idare mahkemesi kararı ile iptal edilmesi üzerine, millî savunma uzmanı olarak atanan personelin tamamının görevine İdarece son verilmiştir. Başvurucular, görevlerine son verilmesine ilişkin yazının -yazıldığı gün- tebliğ edilmesi sonucu nihai karardan haberdar olduklarını belirtmiştir.

Öte yandan başvurucuların haklarını doğrudan etkileyen söz konusu davadan haberdar edilmelerindeki bireysel yararın usul ekonomisinin gözetilmesindeki kamusal yarara göre baskın bir nitelik taşıdığı görülmüştür. Bu bağlamda davanın ihbar edilmemesinin kamu yararı ile bireysel yarar arasında gözetilmesi gereken dengeyi başvurucular aleyhine ciddi bir şekilde zedelediği anlaşılmış, mahkeme huzurunda iddia ve delillerini öne sürme imkânından yoksun bırakılmalarının başvuruculara aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

CEZA İNFAZ KURUMLARINDA BULUNAN BAZI KİŞİLERE GELEN KİTAPLARIN TESLİM EDİLMEMESİ NEDENİYLE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İHLAL EDİLMESİ

(Serdar Güzelçay ve diğerleri [GK], B. No: 2022/66987, 21/12/2023)

Farklı ceza infaz kurumlarında tutuklu ya da hükümlü olarak bulunan başvuruculara posta yoluyla gelen bazı kitaplar, infaz kurumu eğitim kurullarının aldığı kararlar uyarınca kendilerine teslim edilmemiştir. Başvuruculara teslim edilmeyen muhtelif kitaplar hakkında başvuru tarihleri itibarıyla mahkemelerce verilmiş bir satış yasağı, toplatma ya da elkoyma kararı bulunduğu ileri sürülmemiştir. Bunun üzerine başvurucular, derece mahkemelerine başvurmuş; derece mahkemeleri ise söz konusu kitapların başvuruculara verilmemesine karar vermiştir. 

Başvurulara konu idari kararlar ile derece mahkemelerinin kararlarına bir bütün olarak bakıldığında kararların konu ile ilgili ve yeterli bir gerekçe içermediği görülmektedir. Somut olay bağlamında bir değerlendirme yapıldığında süresiz yayınların ceza infaz kurumlarındaki tutuklu ve hükümlülere teslim edilip edilmemesinde keyfîliği engelleyecek, aynı hukuki durumda bulunanlara aynı uygulamanın yapılmasını sağlayacak, açık, yol gösterici ve istikrarlı idari uygulamaları garanti edecek bir mekanizmanın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak mahpuslara süresiz yayınların verilmesi meselesine ilişkin idari ve hukuki tedbirler alınarak bu alanda yayınların yeknesak, hakkaniyete uygun ve Anayasa Mahkemesinin öngördüğü kriterleri karşılayan bir yöntemle mahpuslara tesliminin sağlanması yönünden etkin bir düzen kurulması gerekmektedir. Aksi takdirde söz konusu yapısal sorun devam edecek ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bu durum Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün sürekli olarak veya yineleyen biçimde ihlaline neden olacaktır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.