KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN GETİRDİĞİ YENİLİKLER

YENİLİKLER

Kamuoyunda 8. Yargı Paketi olarak bilinen 7499 sayılı Ceza Muhakemesi ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Cumhurbaşkanı’nın onayı ile 12 Mart 2023 tarihinde Resmî Gazetede yayımlandı. Bu Kanun’ da en çok dikkat çeken değişikliklerden bazıları, 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanununa yönelik olanlardır. 01.06.2024 tarihinde yürürlüğe girecek 6698 sayılı Kanunda yapılan kapsamlı değişiklikleri bu yazımızda ele alacağız.

Kişisel Veri; gerçek kişinin sadece adı, soyadı, doğum tarihi değil o kişiye ait özel bilgileri de kapsayan geniş bir kavramdır. Nitekim 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanununun 3.maddesinde; “d) Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,” denilmek suretiyle kişisel verinin tanımı yapılmıştır. Böylece gerçek kişiyi tanımlayan onu belirlenebilir hale getiren her türlü somut içeriğin Kişisel Veri olduğu kabul edilmiştir.

Kişisel verilerin işlenmesi ise; “kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi ifade eder. Diğer bir ifadeyle kişisel verilerin ilk defa elde edilmesinden başlayarak verileler üzerinden gerçekleştirilen tüm işlemler veri işleme faaliyetleridir.

Özel nitelikli kişisel veriler, kişinin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inanışları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf veya sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verilerdir. Bu verilerin hukuka aykırı işlenmeleri, ilgili kişinin hak ve özgürlüklerine diğerlerine nazaran daha olumsuz yönden etki edebilecek niteliktedir. Her türlü kişisel verinin hukuka aykırı işlenmesi kişilerin hak ve özgürlüklerine olumsuz etki etmekte ise de özel nitelikli kişisel verilerde bu olumsuzluk daha fazla olacaktır. Bu nedenle özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi, diğer verilere göre daha özel şartlara bağlıdır. Bu şartlar, 6698 sayılı Kanun ve bu kanuna göre oluşturulmuş Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından yayınlanan uygun teknik ve idari tedbirlerde belirtilmiştir.

Ancak gerek özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ve gerekse de kişisel verilerin yurtdışına aktarılması ile ilgili mevzuatımızdaki yetersizliklerden dolayı birçok sorunlar meydana gelmiştir. Bu sebeple 6698 sayılı Kanunda değişiklik yapılması gerektiğinden, 7499 sayılı Kanun ile 6698 sayılı Kanunun, özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ve kişisel verilerin yurtdışına aktarılması ile ilgili bir takım değişiklikler yapılarak, önceki sorunların çözümü adına adım atılmıştır.

Kişisel Verileri Koruma Kanununda yapılan değişiklikler Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation – GDPR) hükümleri göz önünde bulundurularak yapılmıştır. Yapılan bu değişiklikler güncel teknolojinin gelişmesi, yeni istihdam alanlarının oluşması ve güncel kamu düzeninin ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanmıştır.

Kanun’ da yapılan değişikliklere geçmeden önce veri sorumlusu ve veri işleyen kavramlarının tanımlarını yapmamız gerekmiştir:

Veri sorumlusu Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 3/1 maddesi kapsamında kişisel verilerin işleme amaçlarını ve vasıtalarını belirleyen, veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişi olarak ifade edilmiştir. Veri sorumlusu gerçek kişi olabileceği gibi, şirket, dernek, vakıf gibi özel hukuk tüzel kişileri ya da kamu kurum ve kuruluşları da olabilir. Kanun’ un 16/II. maddesi uyarınca veri sorumluları, veri işlemeye başlamadan önce Veri Sorumluları Siciline kaydolmak zorundadır.

Veri işleyen, veri sorumlusunun verdiği yetkiye dayanarak onun adına kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişi veri işleyen olarak ifade edilmektedir. (KVKK m.3/ğ). Veri işleyen bakımından belirleyici olan unsur, veri sorumlusu adına ve onun talimatları çerçevesinde hareket etmesi gerektiğidir. Veri sorumlusu, veri işleyeni yetkilendirirken genel bir yetki devri yapabileceği gibi belirli görevleri kapsayacak bir yetkilendirme de yapabilir.

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 6. maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Özel nitelikli kişisel verilen işlenmesine Kişisel Verileri Koruma Kanununun mevcut 6.maddesinde sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel verilerin işlenmesi, kişinin açık rızası veya kanunlarda öngörülmesi halinde mümkündür. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin özel nitelikli kişisel veriler ise ilgili kişinin açık rızası dışında sadece kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetlerinin finansmanı, yönetimi ve planlanması amacıyla işlenmektedir. Bu haliyle sağlık ile ilgili veriler sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve Sağlık Bakanlığı ile diğer sağlık kuruluşları tarafından işlenebilmektedir. Lakin bu durumun birçok ihtiyaca cevap veremediği görülmüştür Zira sigortacılık sektörü, çalışma mevzuatı, iş sağlığı ve güvenliği ile sosyal hizmetler alanlarında da sağlık verisine ihtiyaç bulunmaktadır. Yapılan değişiklikte güncel ihtiyaçlar ve Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü hükümleri nazara alınarak düzenleme yapılmıştır. Maddenin 2. fıkrasında kişisel verilerin işlenmesine dair metin muhafaza edilmekle birlikte özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi hali tahdidi şekilde sayılmıştır. Herhangi bir durumun varlığı halinde kişisel verilerin işlenmesi mümkün hale gelecektir.

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan birinci durum, ilgili kişinin açık rızasıdır. Açık rızanın bulunması halinde özel nitelikli kişisel veriler işlenebilecektir. Bununla birlikte özellikle istihdam ilişkileri kapsamında açık rıza alınmasına gerek kalmayacağı düşünülmektedir.

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan ikinci durum, kanunlarda açıkça öngörülen hallerde kişinin rızası alınmadan özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesidir. Örneğin bir işletmede yahut kamu kurumunda çalışan kişilere ait özlük bilgilerinin tutulması kanun gereği zorunludur. Bu durumda çalışanların özlük dosyalarında, özel nitelikli verilerin işlenmesi mümkün hale gelmektedir.   

Üçüncü durum, fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması halinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine imkân tanınmaktadır. Örnek verecek olursak herhangi bir yerde bilincini kaybetmiş birisinin rızası alınamayacağından ötürü hayatının ve beden bütünlüğünün önemi dolayısıyla kan grubu ve kimlik bilgileri işlenebilecektir.

Dördüncü durum, ilgili kişinin özel nitelikli kişisel verilerini alenileştirmesidir. Özel nitelikli verilerin alenileştirme iradesine uygun olarak işlenmesine imkân tanınmaktadır. Böylelikle ilgili kişinin alenileştirme iradesi dikkate alınacaktır. Örneğin; bir kişinin süre gelen bir rahatsızlığından ötürü acil durumlarda kullanılmak üzere herkesin rahatlıkla erişebileceği alanda hastalık bilgilerini belirtmesi durumunda bu amaca uygun şekilde kullanılmak üzere kişisel verinin işlenmesi hukuka uygun olacaktır.

Beşinci durum, bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması halinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesidir. Burada daha çok ilgilinin hak arama süreçlerinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine olanak sağlanmaktadır. Örneğin; İşçinin işe başladığı zamanda işlenen kişisel verilerden olan T.C kimlik numarasının, ileride onun aleyhine dava açılacağı sırada kullanılması veya iş sözleşmesinin sona ermesinin ardından işverene karşı açılacak davalarda ilgili kişinin geçmiş yıllara ait özlük dosyasının kullanılması mümkün olacaktır.

Altıncı durum, özel nitelikli kişisel verilerin; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenmesinin gerekli olmasıdır. Buna göre Sağlık Bakanlığı ile her türlü sağlık kuruluşunun ve Sosyal Güvenlik Kurumunun bu amaçlarla tuttukları veriler ve kayıtlar bu kapsamda değerlendirilecektir.

Yedinci durum, istihdam, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal güvenlik veya sosyal hizmetler ile sosyal yardım alanındaki hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olması durumlarında da özel nitelikli kişisel veriler işlenecektir. Burada işleme şartından daha çok anılan amaçlar doğrultusunda bir yükümlülük getirilmektedir. Veri işleme şartının yerine getirilmesi için yükümlülüğün yerine getirilmesi gerekmektedir. Adalet Komisyonunun paylaştığı taslaktaki örnek bu konuyu daha iyi izah etmektedir. Şöyle ki; “4857 sayılı İş kanunuyla işverenlere verilen engelli veya hükümlü çalıştırma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi bakımından kişilerin sağlık verilerinin veya ceza mahkumiyetine ilişkin verilerinin işverenlerce işlenmesi bu bent kapsamında değerlendirilecektir.”

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan son durum ise siyasi, felsefi, dini veya sendikal amaçlarla kurulan vakıf, dernek veya diğer kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumlar tarafından, özel nitelikli kişisel verilerden bazılarının işlenebilmesidir. Buna göre bu kuruluş ve oluşumlar, mevcut ve eski üyeleri ile bu kuruluş ve oluşumlarla düzenli olarak temas halinde olan kişilerin özel nitelikli verilerini, kuruluş amaçlarına ve tabi oldukları mevzuata uygun, faaliyet alanlarıyla sınırlı ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla işleyebilecektir. Artık ilgili oluşumların veri işleme faaliyetlerine özel işleme şartları getirilmiştir.

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 9. maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Kişisel verilerin işlenmesinin yanı sıra yurtdışına aktarılması da 6698 sayılı Kanun kapsamında belli şartlara bağlanmıştır. Değişiklikten önceki uygulamada öncelikle ilgili kişinin açık rızasının varlığı aranmaktaydı. Açık rızanın bulunmadığı hallerde de Kanun’ un 5 ve 6. maddelerindeki veri işleme koşullarının varlığının yanı sıra hem Türkiye’ deki ve hem de verinin aktarılacağı ülkedeki veri sorumlularının yeterli korumayı sağlayacaklarını yazılı olarak taahhüt etmelerine binaen Kurul’ un izninin bulunması gerekmekteydi. Kurul tarafından izin verilmeden önce Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, kişisel verinin aktarılacağı ülke ile Türkiye arasında veri aktarımına ilişkin karşılıklılık durumu, kişisel verinin niteliği ile işlenme amaç ve süresini, kişisel verinin aktarılacağı ülkenin konuyla ilgili mevzuatı ve uygulaması, kişisel verinin aktarılacağı ülkede bulunan veri sorumlusu tarafından taahhüt edilen önlemler değerlendirilmek suretiyle izin verilip verilmeyeceğine karar verilmekteydi. Kurul’un paylaştığı istatistiklerde Kurul’ a yapılan sekseni aşkın başvurudan çok azına izin verilmiştir. Bu sebeplerden dolayı ilgili ülkeler, yazılı taahhüdün uzun sürecinden dolayı bu yola başvurmayı bırakmışlardır. Böylelikle yurtdışına veri aktarımı sadece ilgilinin açık rızasına bağlı duruma gelmiştir. Bu durum hem gerçek kişilerin hem de ticari faaliyetlerde bulunan şirketlerin kullandıkları sunucuları yurtdışında bulunan ve bulut tabanlı yazılım programlarının hukuka uygun şekilde kullanılmasını engellediği gibi ülkemize yapılacak yatırımları da olumsuz yönden etkilemiştir. Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz üzere 6698 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler hem uygulamadaki aksaklıkların giderilmesi ve hem de Avrupa Birliği’nin her geçen gün gelişen teknoloji ve dijitalleşme ile ticari hayatın ihtiyaçlarına uygun olması için düzenlediği Genel Veri Koruma Tüzüğü esas alınarak yapılan değişikliklerdir.

Yukarıda belirttiğimiz hususlar gözetilerek kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için Kanun’ un 9. maddesinde yapılan değişiklikle, kişisel verinin yurtdışına aktarımı için öncelikle Kanunun 5 ve 6. maddelerine uygun veri işleme şartlarının oluşması gerekmektedir. Bu şartların oluşumundan sonra ise yurtdışına veri aktarımı için yine Kanunda belirtilen hallerden birinin gerçekleşmesi zorunludur. Kanunda belirtilen haller; yeterlilik kararına istinaden aktarım, uygun güvencelere istinaden aktarım ve arızi aktarımlardır.

Yeterlilik kararına dayalı aktarım, Kurul tarafından bir ülke, ülke içindeki sektörlere veya uluslararası kuruluşlar hakkında yeterlilik kararı verilmesinden dolayı yapılabilen aktarımlardır. Kurul tarafından; herhangi bir ülke, ülke içindeki sektörler veya uluslararası kuruluşlar hakkında yeterlilik kararı verilip Resmi Gazetede yayımlanması durumda, yeterlilik kararına konu ülke, ülke içindeki sektör veya uluslararası kuruluşa kişisel veri aktarımı yapılabilecektir.  Yeterlilik kararı, Kurul’ un ihtiyaç duyması halinde kurum ve kuruluşlardan görüş alınmak suretiyle en geç dört yılda bir değerlendirilecektir. Dört yılda değerlendirilmeyen yeterlilik durumu devam edecektir.

Kurul’ un yeterlilik kararı vermek için öncelikle hangi kriterleri gözeteceği kanun metninde düzenlenmiştir. Yeterlilik kararı verebilmek için bu kriterlerin hepsinin gerçekleşmesi gerekmemektedir. Yeterlilik kararı için belirtilen kriterler tahdidi nitelikte olmayıp gerekli görüldüğünde başka kriterler de esas alınabilecektir. Kanun’da belirtilen kriterler şunlardır:

a- Kişisel verilerin aktarılacağı ülke, ülke içerisindeki sektörler veya uluslararası kuruluşlar ile Türkiye arasında kişisel veri aktarımına ilişkin karşılıklılık durumu.

b- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin ilgili mevzuatı ve uygulaması ile kişisel verilerin aktarılacağı uluslararası kuruluşun tâbi olduğu kurallar.

c- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkede veya uluslararası kuruluşun tâbi olduğu bağımsız ve etkin bir veri koruma kurumunun varlığı ile idari ve adli başvuru yollarının bulunması.

ç- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin veya uluslararası kuruluşun, kişisel verilerin korunmasıyla ilgili uluslararası sözleşmelere taraf veya uluslararası kuruluşlara üye olma durumu.

d- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin veya uluslararası kuruluşun, Türkiye’nin üye olduğu küresel veya bölgesel kuruluşlara üye olma durumu.

e- Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için yeterlilik kararının bulunmaması halinde Kanun’ da öngörülen ikinci sistem ise uygun güvencelere dayalı aktarımdır. Bu yolla yurtdışına veri aktarımı için öncelikle kişisel verilerin aktarılacağı ülkede kişilerin haklarını kullanma ve etkin kanun yolarına başvurma imkanlarının bulunması kaydıyla Kanun’ da belirtilen uygun güvencelerden birinin sağlanması gerekmektedir. Kanun’ da belirtilen uygun güvenceler;

a-Yurtdışındaki kamu kurum ve kuruluşları veya uluslararası kuruluşlarla Türkiye’ deki kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında uluslararası sözleşme niteliğinde olmayan bir anlaşmanın varlığı ve Kurul tarafından aktarıma izin verilmesi,

b-Ortak ekonomik faaliyette bulunan teşebbüs grubu bünyesindeki şirketlerin uymakla yükümlü oldukları, kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümler ihtiva eden ve Kurul tarafından onaylanan bağlayıcı şirket kurallarının varlığı,

c-Kurul tarafından kabul edilmiş standart sözleşmenin, kişisel veri aktarımının tarafları arasında akdedilmesi,

ç-Yeterli korumayı sağlayacak hükümlerin yer aldığı yazılı taahhütnamenin, kişisel veri aktarımının tarafları arasında akdedilmesi ve Kurul tarafından aktarıma izin verilmesi.

Yukarıda yer alan 4 uygun güvenceden a, b ve ç bentlerinde yer alanlarda yurtdışına kişisel veri aktarımına, Kurul tarafından izin/onay verilmesinden sonra başlanabilecektir. Standart sözleşmenin varlığı halinde ise Kanun metninde, Standart sözleşmenin imzalanmasından itibaren beş iş günü içinde veri sorumlusu veya veri işleyen tarafından kuruma bildirilmesinin gerekliliği belirtilmiş, ancak aktarıma ne zaman (imza tarihi, Kurul’ a bildirim tarihi gibi) başlanabileceği konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.    

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için hem yeterlilik kararının bulunmaması ve hem de uygun güvencelerin sağlanamaması halinde Kanun’ da öngörülen üçüncü yol ise arızi aktarımlardır. Bununla yeterlilik kararı bulunmayıp ve uygun güvencelerden birinin bulunmaması durumlarında yaşanacak sıkıntılar açısından bir çözüm yolu öngörülmüştür. Günümüzde dijitalleşmenin etkisiyle sürekli kullanılan kişisel veriler, çoğu zaman hukuka uygun olmayan şekilde işlenebilmektedir. Veri aktarımı da her zaman uygun güvencelere dayanmayabilmektedir. Aşağıda belirtilen durumlardan birinin varlığı halinde arızi olmak kaydıyla tek seferlik, sürekli olmayacak şekilde yurtdışına veri aktarımı yapılabilecektir:

a-Açık Rıza: Yurtdışına veri aktarımının açık rızaya dayandırılması halinde yurtdışına aktarılacak verilerin barındırdığı risk açık bir şekilde belirtilmelidir.

b-İlgili kişi ile akdedilen sözleşme: Veri aktarımı yapılacak kişi mutlak surette sözleşmenin tarafı olmalıdır. Objektif değerlendirme sonucu ilgili kişinin aktarılacak verileri sözleşme kapsamında belirtilen veriler olacaktır. Sözleşmeye taraf olduğu için tüm verilerinin aktarılması bu kapsamda değildir. Bunun yanında veri aktarımı arızi halini koruyacaktır. Sözleşmeye taraf olsa bile ilgili kişinin verileri sürekli bir şekilde yurtdışına aktarılamayacaktır.

c-İlgili kişi yararına veri sorumlusu ve diğer bir gerçek veya tüzel kişi arasında yapılacak sözleşme: İlgili kişiden farklı olarak bu sözleşme; doğrudan ilgili kişi ile yapılmamakta ancak ilgili kişi sözleşme yapanlardan menfaat elde etmektedir.

ç- Aktarımın üstün bir kamu yararı için zorunlu olması: Önemli kamu yararına dayanılarak kişisel veri aktarımı yapılabilir. Kamu güvenliği, kamu sağlığı bunlara birer örnektir.

d-Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için kişisel verilerin aktarılmasının zorunlu olması: İdari, adli, tahkim gibi yargı mahkemelerinde başlayacak yargılama süresince, ilgili kişinin verileri yurtdışına aktarılabilecektir. Lakin bu durumda da objektif bağlantının bulunması gerekmekte olup aksi taktirde kişinin bütün verilerini yurtdışına aktarılması bu kapsamda değerlendirilmemektedir.

e-Fiili imkansızlık durumunda verilerin aktarılmasının zorunlu olması: Fiili imkansızlıktan dolayı beyanla kişinin rızasının alınmasının mümkün olmadığı durumları kapsamaktadır. Bunlar örnek vermek gerekirse ilk başta tahmin edileceği üzere ayırt etme gücünden yoksunluk hali, yaşam hakkı ve bedensel bütünlükle ilgili önemli durumlar ve tıbbi müdahaleler bu kapsamda yer almaktadır.

f- Kamuya veya  meşru menfaati bulunan kişilere açık olan bir sicilden meşru menfaati bulunan kişinin talep etmesi: Kamuya açık bir sicilden elde edilecek kişisel verilerin yurtdışına aktarımı yapılabilmektedir. Kamuya açık kavramı daha çok internet ortamından girilebilen ticaret sicilleri ile ilgisini ispatlamak koşuluyla incelenebilen tapu sicillerini kapsamaktadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının kamu hukukuna tabi faaliyetlerinde yukarıdaki (a), (b) ve (c) maddeleri uygulanmayacaktır. Böylelikle kamuyu ilgilendiren faaliyetlerde ilgili kişinin açık rızası alınmayacak, aktarımın kamunun tarafı olduğu ilgilinin talebi üzerine sözleşmelerde tedbirlerin alınması zorunlu olmayacaktır.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılmasından sonraki aktarımlar bakımından da Kanun’daki güvencelerin sağlanacağı madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Öyle ki sıralı Veri aktarımlarında her bir veri için güvence her seferinde tekrardan aranacak, bir defaya mahsus verilen güvence ardından gelen aktarımlar açısından aynı güvenceye dayanması geçerli olmayacaktır.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarımı ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ve hali hazırda yürürlüğe giren bir yönetmelik bulunmamaktadır. 

6698 sayılı Kanun’ a eklenen Geçici 3. maddede, yurtdışına veri aktarımına ilişkin değiştirilmeden önceki haliyle 9. maddenin 1. fıkrası hükmünün, 01.06.2024 tarihinden 01.09.2024 tarihine kadar değişiklikle beraber uygulanacağı düzenlenmiştir. 6698 sayılı Kanun’ un değişiklikten önceki 9. maddesinin 1. fıkrasında; “Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın yurt dışına aktarılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda açıkladığımız üzere Kanunun 9. maddesinde yapılan değişiklikle, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın yurtdışına veri aktarımına olanak sağlanmaktadır. Ancak Kanundaki değişikliklerin yürürlüğe gireceği 01.06.2024 tarihinden sonra uygulamada oluşabilecek sıkıntılardan dolayı 3 ay boyunca eski metindeki gibi açık rıza ile yurtdışına veri aktarımına olanak sağlanmak istenmiştir.     

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 18.maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 18. maddesi, Kabahatlere ilişkin uygulamalara yer vermektedir. Maddeye yeni eklenen (d) fıkrası ile 9. madde ile getirilen Standart sözleşmenin imzalanmasından itibaren beş iş günü içinde Kurum’a bildirim yükümlüğüne aykırılık halinde veri sorumlusu ve veri işleyen hakkında 50.000 TL- 1.000.000 TL’ye kadar idari yaptırım yapılacağı öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde öngörülen idari para cezaları, veri sorumlusu olan gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında, (d) bendinde öngörülen idari para cezası ise veri sorumlusu veya veri işleyen gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz ceza türünde sadece 9.maddeye eklenen (d) fıkrasındaki durumlarda veri işleyene ilk defa sorumluluk yüklenmiştir.

Değişiklikten önce idari yaptırım kararlarına karşı sulh ceza hakimliğine başvuru yapılırken yeni düzenlemeyle birlikte idare mahkemelerine dava açılması imkânı getirilmiştir. Kanunda yapılan değişikliklerin yürürlüğe gireceği 01.06.2024 tarihinden önce sulh ceza hakimliklerinde açılan ve derdest olan davalar için görevsizlik kararı verilmeyerek, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilecektir. 

Av. Muaz Salih YILDIRIM – Stajyer Avukat Yakup Can BAŞ

AKARYAKIT İSTASYONLARININ KAPATILMASINA SEBEP OLACAK KAÇAKÇILIK FİİLLERİ

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nda işletmenin kapatılmasını gerektirecek sebeplerden bazıları da kanunun izin vermediği ve 5607 sayılı kaçakçılık kanununda “kaçakçılık suçu” olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde gerçekleşmektedir.

Petrol Piyasası Kanun’un “İdarî yaptırımlar” kenar başlıklı 20/c maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık fiillerinin işlendiği tespit edilen rafineri hariç her türlü tesiste lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar Kurum tarafından geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Lisans sahibine verilen idari para cezası ödenmeden lisansa konu tesis için lisans verilmez.”

Yukarıda dile getirmiş olduğumuz fıkradan da anlaşılacağı üzere EPDK’nın lisans vermiş olduğu akaryakıt dağıtım firmaları,  bu dağıtım firmalarının bayileri, ihrakiye teslim şirketleri, ihrakiye bayiileri vb firmaların lisanlarına uygun faaliyetlerini icra ederken “Kaçakçılık suçu” olarak tanımlanmış fiillerden birisinin işlenmesi halinde ticari faaliyeti kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkemeden alınmış olunan beraat kararı alınmayana kadar bu işletmelerin faaliyetleri geçici olarak durdurulur.  Kovuşturmanın mahkumiyetle neticelenip bu kararın kesinleşmesi halinde verilmiş olunan lisan iptal edilir ve bu işletmeye bir daha lisans verilmez.

Akaryakıt firmaları için çok önem arz eden bu düzenlemeden sonra bu firmaların hangi fiilleri “Kaçakçılık suçu” olarak nitelendirildiğine bakmakta fayda vardır. Yukarıda dile getirmiş olduğumuz fıkra ile atıf yapılan kanunun 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununu olduğunu anlamaktayız.    

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda Düzenlenme Şekli:

5607 sayılı yasanın “Kaçakçılık suçları” kenar başlıklı 3. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“……

10) Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.[5]

11) (Değişik: 18/6/2014-6545/89 md.) Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;

  1. a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
  2. b) Satışa arz eden veya satan,
  3. c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

(12) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle:29/4/2021-7318/13 md.) Akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünler yönünden de bu fıkra uyarınca cezaya hükmolunur.

(14) Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(15) Ulusal markeri yetkisiz olarak üreten, satışa arz eden, satan, yetkisiz kişilerden satın alan, kabul eden, bu özelliğini bilerek nakleden veya bulunduranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkipler hakkında da bu fıkra hükmü uygulanır.

…..” denilmektedir.

Yukarıda dile getirmiş olduğumuz 5607 sayılı yasanın “Kaçakçılık suçları” kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımlarından da anlaşılacağı üzere Petrol Piyasası Kanunu’na göre ticari faaliyette bulunan işletmelerin Petrol Piyasası Kanunun 20/c maddesine göre işlem yapılmasının şartlarını tahdidi olarak kanun koyucu 5607 sayılı yasa ile belirlemiştir. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemesi halinde denetleyici ve düzenleyici kurum olan EPDK’nın 20/c maddesine göre işlem yapması mümkün değildir. 5607 sayılı yasanın 3. Maddesinde sayılan sebeplerden birinin meydan gelmesi halinde EPDK doğrudan ticari işletmeyi mühürleyerek lisansını geçici olarak durdurur. Bu durdurma kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkemenin kesinleşmiş beraat kararı verilinceye kadar devam eder. Kovuşturma neticesinde mahkûmiyet kararının kesinleşmesi halinde askıya alınmış lisans iptal edilir ve o tesise bir daha lisans verilmez. 

                                                                                                                                                      Av. Emrullah BEYTAR

İŞ HUKUKU KAPSAMINDA İBRA SÖZLEŞMESİ

İbra sözleşmesi, taraflar arasındaki bir borç ilişkisinin alacaklı tarafından borçlu lehine kısmen veya tamamen sona erdirilmesine yönelik iki taraflı hukuki işlemi ifade etmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesinde iş hukuku kapsamında düzenlenen ibra sözleşmesi toplumda yaygın olarak “ibraname” adıyla bilinmektedir. Buna göre  ibraname, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklı alacağını aldığını gösteren yazılı bir belge niteliğindedir. İbra sözleşmesi mevzuatımızda oldukça katı şekil şartlarına tabii olmasına rağmen uygulamada her zaman bu şartlara uyulduğu söylenemez. Nitekim iş sözleşmesinin tarafı olan işçinin işini kaybetme korkusu, maddi yönden işverene bağımlı oluşu gibi sebeplerle işverene göre daha dezavantajlı tarafta olduğu toplumumuzca da bilinmektedir. Bundan dolayı da işçiler çoğu zaman alacaklarının tamamını almadıkları halde belli mecburiyetler çerçevesinde ibraname imzalamak durumunda kalabilmektedirler. Mevzuatımızda ibra sözleşmesine hem genel hükümler kapsamında hem de özel olarak iş hukuku kapsamında yer verilmiştir. Çalışmamızda ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesinde iş hukuku kapsamında düzenlenen ibra sözleşmesinin hukuki niteliklerinden bahsedilecektir.

Usuli işlem olarak İbra Sözleşmesi ilk olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde ortaya çıkmış olmakla beraber kanunda herhangi bir düzenlenme bulunmadığından o dönemde oluşan uyuşmazlıkların çözümü Yargıtay İçtihatları ile sağlanmıştır. Daha sonra Yargıtay’ın bu konuda çelişkili kararlar vermesi üzerine kanuni düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. Böylelikle ibra sözleşmesi ilk olarak 6098 sayılı Borçlar Kanununda düzenlenerek mevzuatımızda yer almıştır.

Buna göre İbra Sözleşmesi 6098 Sayılı Borçlar Kanunun 420. Maddesinin 2. ve devam eden fıkralarında aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.

  • İBRA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI

1. Şekle İlişkin Şart

1.2 Yazılılık

Bilindiği üzere Türk Borçlar Kanunu’nda kural olarak şekil serbestliği kabul edilmiştir. Yani taraflar arasında düzenlenecek sözleşmenin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı olmayacaktır. Ancak kural olarak her ne kadar şekil serbestisi kabul edilmişse de  kanun koyucunun buna istisna getirmesi de mümkündür. Bahsedilen istisnai durumlardan biri de TBK m.420/II maddesi kapsamında işçi işveren ilişkisi sonucunda doğan alacaklar bakımından düzenlenecek ibra sözleşmesinin şekline ilişkindir. Buna göre, “İşçinin, işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ….şarttır.” denilmek suretiyle ibra sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenmesi halinde geçerli olacağı açıkça ifade edilmiştir. Burada kanun koyucu tarafından belirlenen şekil şartı emredici nitelikte olup aksinin taraflarca kararlaştırılması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu burada esasen dezavantajlı tarafta bulunan işçiyi korumayı amaçlamıştır. Ancak anılan madde yalnızca işçiyi korumaya yönelik getirilmiş bir düzenleme olup işverenin işçiden alacağına yönelik yapılacak ibra sözleşmesinde TBK m.132 uygulanacaktır.

Öte yandan kanunda ibra sözleşmesinin geçerlilik koşulunun yazılı olacağı belirtilmişse de yazılı şeklin niteliğine ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılmamıştır. Yazılı şekil unsuru, adi ve nitelikli olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrıma kısaca değinmemiz gerekirse; adi yazılı şekilde tarafların yalnızca metni imzalaması yeterli iken nitelikli yazılı şekilde metnin içeriğinde belli unsurların da ayrıca yer alması gerekir. Nitelikli yazılı şeklin zorunlu olduğu durumlar kanunda ayrıca belirlenmiştir. TBK m.420/II kapsamında düzenlenecek ibra sözleşmesinin de nitelikli yazılı şekle tabi olacağına ilişkin ayrıca bir hüküm bulunmamaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere ibra sözleşmesinin adi yazılı şekilde düzenlenmesi gerekli ve yeterli olabilecektir. 

2. Esasa İlişkin Şartlar

2.1 Alacağın Tür ve Miktarının Açıkça Belirtilmesi

TBK M. 420 /II uyarınca ibra sözleşmesinde aranan şartlardan bir diğeri ise ibra edilecek alacak türünün ve alacak miktarının sözleşmede açıkça belirtilmesidir. Yani ibrası istenen alacaklar sözleşmede hem miktar hem de tür itibariyle soyut ve genel ifadelerin aksine açıkça belirlenmelidir. Aksi takdirde düzenlenen ibranamenin geçersizliği gündeme gelecektir. Buna ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/20876 Esas 2019/18510 Karar 9.10.2019 tarihli ilamında,“6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamında yer alan davacının imzaladığı 19.01.2014 tarihli ibranamede ücret, kıdem tazminatı, ek ödeme, yıllık izin ücreti ve ikramiye alacakları için yapılan ödeme miktarları gösterilmiştir. Aynı ibranamede ödeme miktarları gösterilen alacaklar dışında fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücretleri, her türlü sosyal yardımlar ve prim alacakları yönünden işverenin ibra edildiği belirtilmiş, mahkemece anılan ibraname gereğince davanın reddine karar verilmiş ise de ibranamede dava konusu edilen fazla mesai ve genel tatil ücreti, performans primi ve kıdem yılı ikramiyesi alacakları tek tek miktarları belirtilmek suretiyle yer almamıştır. Ayrıca söz konusu alacaklar banka aracılığı ile de ödenmemiştir. Bu hali ile Türk Borçlar Kanununun 420. maddesine uygun ibranameden söz edilemeyeceğinden dava konusu edilen alacaklar dosya içeriğine göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

denilerek ibra sözleşmesinde alacak miktarının açıkça belirtilmediği durumlarda sözleşmesinin hukuken geçersiz sayılacağı belirtilmiştir. Yine ibra edilmek istenen alacağın her birinin teker teker sözleşmede yer alması gerekmekte olup alacağın soyut şekilde belirtildiği ibra sözleşmeleri de hukuken geçersiz olacaktır.

2.2 Ödeme Şekli

6098 sayılı Kanunun 420. maddesine göre; İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmelerinde belirtilen işçi alacakları, eksiksiz bir şekilde banka kanalıyla ödenmelidir. Kanun koyucu burada ibra sözleşmesinin ancak kanunda belirtildiği usulde ödenmesi halinde gerçekleşeceğini ifade etmiştir. Yani ödemenin banka aracılığıyla eksiksiz şekilde yapılmaması halinde ibra sözleşmesi geçersiz olacaktır. “Dosya kapsamı ibranamenin iş sözleşmesinin sona erme tarihinden itibaren en az 1 aylık süre geçmeden düzenlendiği, ibranamede 2.474,51 TL ihbar tazminatı ve 3.827,88 TL kıdem tazminatı ödendiğinin belirtildiği ancak ödemenin banka aracılığıyla yapıldığına dair bir kaydın olmadığı görülmektedir. O halde ibranamenin geçerli olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” (Yargıtay 9. HD. T. 22.09.2020 E.2016/23928 K.2020/8639 )

Öte yandan konusu işçi alacağı olan ibra sözleşmesi, hakkın gerçek miktarda ifa edildiğini içermiyorsa yani alacağın kısmen ödendiği durumlarda ve ibra beyanını ihtiva eden diğer ödeme belgeleri, ihtiva ettikleri meblağ ile sınırlı olarak makbuz niteliğine haizdir. Yani miktar içeren ibra sözleşmelerinde alacağın kısmen ödenmesi durumunda ibra sözleşmesi geçersiz olmakla beraber ödemenin banka aracılığı ile yapılması koşuluyla yapılan ödemenin makbuz hükmünde olacağı kabul edilmiş ancak bu belgelere ibra niteliği yüklenmemiştir. Kanun koyucu burada ibra sözleşmesine geçerlilik koşulu olarak ibraya konu alacağın tamamının eksiksiz şekilde ödenmesini şart koşmuştur. Buna karşın alacağın kısmi ödenmesi halinde ibra sözleşmesi ödenen kısım yönüyle makbuz olarak nitelendirilebilecek ve ödenmeyen kısım yönünden de işçinin alacağını talep etme hakkı devam edecektir.

Yine kanunun lafzından anlaşılacağı üzere açıklanması gereken bir diğer husus ise ibra edilecek borcun hangi banka aracılığı ile kimin hesabına yatırılacağına ilişkindir. Bu noktada hesap bilgisinden sorumluluk işçi üzerindedir. Nitekim böyle bir durumda işçi, ödemenin yapılmasını istediği hesabı işverene bildirmelidir. İşçinin bilgi vermemesi durumunda ise taraflar arasında devam eden iş sözleşmesi kapsamında hangi banka hesabına ödeme yapılıyor ise işveren bu hesaba ödeme yapmakla borcundan kurtulmuş olacaktır. İşveren ödeme yaparken hangi alacağa ilişkin ödeme yaptığını ayrıca ve açıkça belirtmelidir. Ancak işveren tarafından açıkça belirtilmeksizin yapılan ödeme bile yok sayılmayacak diğer işçilik alacaklarından sırasıyla mahsup edilecektir. Ödemenin yapılıp yapılmadığına yönelik ispat yükü ise işverenin üzerindedir. İşveren ibra sözleşmesi kapsamında banka kanalıyla ödeme yaptığını ispat edemez ise borcun ibra ile sona ermediği kabul edilecektir.

3. Belgenin Düzenlendiği Zamana İlişkin Şart

6098 sayılı TBK. m. 420 hükmünden anlaşılacağı ibra sözleşmesi iş akdinin feshinden itibaren en az bir aylık sürenin geçmesi halinde düzenlenebilmektedir. Yani iş akdi devam ediyorken veya iş akdinin sonlanmasından itibaren bir aylık sürenin geçmeden düzenlenen ibranameler kesin hükümsüz olacaktır. Bu koşul ibranamenin düzenlenebilmesinin ön koşulu olarak da kabul edilebilir. Nitekim kanun metninde yer alan diğer koşulların gerçekleşmesi için öncelikle iş akdinin sonlanması ve asgari bir aylık sürenin geçmesi gerekir. Bu şartların gerçekleşmemesi halinde diğer koşullar gündeme dahi gelmeyecektir. Bir aylık sürenin belirlenmesinde ise iş akdinin sona erdiği tarih önem arz edecektir.

Taraflar arasındaki iş akdi birçok şekilde sona ermiş olabilir. Bu nedenle iş akdinin sona ermesi hali her durum için farklılık gösterecek bir aylık süre de buna bağlı olarak farklı zamanlarda başlayacaktır. Örneğin 4857 sayılı İş Kanunu m.17 iş sözleşmesinin bildirimli olarak sona ermesini düzenlemektedir. Buna göre bildirimli fesih halinde ihbar süresinin dolması ile iş akdi sona ereceğinden bu tarih itibariyle bir ay içinde ibra sözleşmesi düzenlenebilecektir. Haklı sebeple derhal fesih halinde ise fesih bildiriminin usulüne uygun şekilde karşı tarafa ulaştığı tarihte bir aylık süre işlemeye başlayacaktır. Yine belirli süreli iş sözleşmesinde ise bir aylık süre, belirlenen sürenin dolmasından itibaren başlayacaktır. Taraflar kendi aralarında mutabık kalarak iş akdini sonlandırmış da olabilirler. Bu noktada ise sözleşmenin niteliğinin bir önemi yoktur. Bu halde bir aylık süre aksine bir anlaşma yoksa tarafların anlaştıkları tarih kararlaştırılmışsa bu tarihte işlemeye başlayacaktır. İş sözleşmesinin sona erme şekillerinden bir diğeri de işçinin ölümü olup böyle bir durumda işçinin ölüm tarihi sürenin başlangıcında dikkate alınacaktır.

Öte yandan sözleşmenin düzenlendiği tarihin belirtilmesi madde metninde geçerlilik unsuru olarak belirtilmemiştir. Bununla beraber asgari bekleme süresine uyulup uyulmadığının ispatı ise ancak sözleşmede tarihin açıkça belli ve belirlenebilir olması halinde gerçekleşebilecektir. Bu açıdan madde metninde sözleşmenin düzenlendiği tarihin yer alması gerektiğine ilişkin bir koşul bulunmasa da sözleşmenin bir diğer geçerlilik koşulu olan asgari bekleme süresinin belirlenebilmesi açısından tarihin açıkça belli ve belirlenebilir olması şarttır. Aksi takdirde sözleşmenin geçersizliği gündeme gelecektir.

  • İbranamenin Makbuz Sayıldığı Durumlar

İbranamenin makbuz sayılacağı durumlar TBK 240. m. 3. Fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Söz konusu ödeme makbuz hükmünde olduğundan işçinin alacağından mahsup edilebilecektir. Burada esasen belirtilmek istenen husus madde metninde katı şekilde belirtilen alacağın tamamının banka aracılığı ile ödenmesi koşulunun kısmen gerçekleşmesi durumuna ilişkindir. Bu durumda alacak miktarı kısmen de olsa banka aracılığı ile ödendiği takdirde düzenlenen ibraname hukuken geçerli bir ibraname olmasa da yapılan ödeme makbuz niteliğinde olacaktır. Bu halde ödeme işçinin diğer alacaklarından mahsup edilebilecek nitelikte bir ödeme belgesi olabilecektir. Buna ilişkin Yargıtay bir kararında, “Bahse konu belge, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte düzenlenmesi ve yukarıdaki yasal koşulları taşımaması nedeniyle kesin hükümsüz olup, ibra niteliğinde kabul edilemeyecek ise de, mahkemece imzaya itiraz edilmediğinden bahisle makbuz hükmünde olduğu değerlendirilerek kıdem tazminatı talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Halbuki hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmünde olmakla beraber, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenleme uyarınca bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekmektedir. Dosyada, ilgili belgede kıdem tazminatı tutarı olarak belirtilen net 25.884,62-TL’nin banka aracılığıyla ödendiğine ilişkin banka hesap hareketi veya dekont gibi bir delil bulunmadığından, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu banka hesap kaydı dahil taraflardan sorulacak ödemeye ilişkin kayıtlar getirtilmek suretiyle kıdem tazminatının banka aracılığıyla ödenip ödenmediği hususu araştırılmalı; ancak banka kaydı ile ödeme yapıldığının sabit olması halinde ilgili belge makbuz hükmünde kabul edilmelidir.” (Yargıtay 22. HD. E. 2017/25556 K. 2019/21633 T.27.11.2019)  diyerek sözleşmeye konu alacağın banka aracılığı ile ödenmesi koşulu ile yapılan kısmi ödemenin makbuz sayılacağına değinmiştir.

İbranamenin makbuz sayıldığı durumlardan bir diğeri ise, iş akdi  devam ederken veya iş sözleşmesinin bitiminden ancak bir aylık asgari süre geçmeden düzenlenen ibranamelere ilişkindir. Bu tür ibranameler de her ne kadar ibra niteliğine haiz olmasa da işveren tarafından yapılan ödeme makbuz sayılacaktır. Ancak bu halde de yine yapılan ödemenin banka aracılığı ile yapılması gerekmektedir.

Kanun metninde ödemenin banka aracılığı ile yapılacağına ilişkin hüküm her ne kadar emredici nitelikteyse de Yargıtay bir kararında bunun aksine bir karar  vermiştir. Bahsi geçen kararda ibra sözleşmesinin geçerlilik şekli olan ödemenin banka aracılığı ile yapılması şartı yerine getirilmemiştir. Yani ibra sözleşmesine konu edilen alacak banka yoluyla ödenmemiştir. Somut olayda işçi kendisine belli bir ödemenin yapıldığını ancak ibra sözleşmesinde belirtilenden daha az yapıldığını beyan etmiştir. Yargıtay, yaptığı inceleme neticesinde işçinin ikrarı dahilinde yapılan ödemeyi ibra sözleşmesinde belirtilen bedel üzerinden yapıldığına kanaat getirerek mahsup işleminin de  bu miktar üzerinden yapılması gerektiğini belirtmiştir. “Davacının imzasını taşıyan 16.02.2015 tarihli ibranamede kıdem tazminatı olarak net 5.462,79 TL ödendiği yazılı olup, sözü edilen ibranamenin irade fesadına dayalı olarak düzenlendiği ileri sürülmemiş ve bu yönde bir delil sunulmamıştır. Miktar içeren ibraname tahakkuk gösterilen ödeme tutarı itibariyle makbuz hükmünde olup, hak kazanılan kıdem tazminatından 5.462,79 TL düşülmesi gerekirken banka kaydında ödeme gözükmediği gerekçesiyle salt davacının kabulüyle sınırlı tutularak 3.340 TL’nin mahsubu ile hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. HD. E.2016/ 19462 K. 2020//6701 T. 30.06.2020)

Sonuç olarak; ibra kavramı uygulamada özellikle iş hukuku kapsamında sıklıkla karşımıza çıkan bir müessesedir. İş hayatında işçinin işini kaybetme korkusu, maddi yönden işverene bağımlı oluşu gibi sebepler işçi ile işverenin eşit olmadığı sonucu ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle işçiler çoğu zaman işlerini kaybetme korkusu veyahut başkaca sebeplerle hakkının tam olarak ödenmediği ibranamelere imza atabilmektedirler. Buna göre 6098 sayılı kanun dönemi öncesinde işçilerin imza ettikleri ibranameler sıklıkla işçilerin hak kaybına sebep olmuş bunun önüne Yargıtay’ın çeşitli içtihatları ile geçilmeye çalışılmıştır. Ancak Yargıtay içtihatlarının da bazı konularda yetersiz kalması ve içtihatlar arasında çelişkili kararların olması gibi sebepler ibra sözleşmesinin kanunda açıkça düzenlenmesine ihtiyaç oluşturmuştur. Esasen 818 sayılı kanun döneminde ibra sözleşmesinin geçerlilik şartları şekillenmiş 6098 sayılı kanun döneminde ise şekillenen geçerlilik koşulları kanuni zemine taşınmıştır. Buna göre ibra sözleşmesi 6098 sayılı  TBK ile düzenlenerek mevzuatımızda yer almış ve uygulamada sıklıkla karşılaşılan sorunlar kanuni düzenleme ile belli bir zemine oturtulmaya çalışılmıştır. İbra sözleşmesinin yasal düzenlemeye kavuşturulmasının amacı işçi aleyhine düzenlenebilecek ibranamelerin önüne geçebilmektir. Bu nedenle sözleşmenin geçerlilik koşulları kanunda katı şekilde düzenmiş ve emredici hükümlerle işçilerin de bunun aksine yapacağı irade beyanının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ancak kanun koyucu bunu yaparken ifa kavramı ile ibra kavramını birbirine karıştırmıştır. Nitekim ibra esas itibariyle borcu sona erdiren ve sonucunda ifa gerektirmeyen usuli bir işlemdir. Düzenlenen madde  lafzında ise esasa ilişkin şart koyulurken sözleşmeye konu edilen alacağın banka aracılığı ile eksiksiz şekilde ödenmesi şart koşulmaktadır. Yani borcun eksiksiz ifa edilmesi sonucu borcun sona erecek olması esasen kanuni düzenlemenin ibra değil ifa niteliğinde olduğunu göstermektedir. Yani madde metninde yer alan bu şartın hukuken bir çelişki yarattığı açıktır. Bu nedenle 6098 sayılı  TBK m. 420’nin bu yönüyle yeniden düzenlemesi gerektiği kanaatindeyim.

Av. Zeynep PAŞAHAN

MUNZAM (AŞKIN) ZARAR KONUSUNDA İSPAT SORUNU

Borç kavramı, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki bağ gereğince borçlunun, alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu yükümlülüğü ifade eder. Borçlar Kanunumuza göre borç, hukuki işlemler, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olmak üzere üç kaynaktan doğabilmektedir. Hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir borcun ödenmesi asıl olmakla beraber bu her zaman için gerçekleşmemektedir. Borçlunun borcunu ödememesi halinde  borçlunun temerrüdü olgusu gerçekleşmekte ve alacaklıya, alacağını talep etmenin yanı sıra bir takım başka haklar da tanınmaktadır. Hukuk sistemimizde borcun hiç veya zamanında ifa edilmemesi halinde alacaklıya tanınan en önemli hak, borçludan temerrüt faizi isteme hakkıdır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olsun veya olmasın, alacağın muaccel hale geldiği tarihten temerrüdün devam ettiği süre boyunca işleyecek temerrüt faizini alacaklıya ödemekle yükümlü olacaktır.

Hukuk sistemimizde para borçları için temerrüt faizi, 3095 sayılı “Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun kapsamında düzenlemiştir. Anılan kanunun 2. maddesinde; “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” düzenlemesi yer almaktadır. Kanunun 1. maddesinde ise kanuni faiz oranı “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde dokuz (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılmıştır.) oranı üzerinden yapılır.”  denilmektedir. Ticari işlerde ise farklı bir uygulama yapılmakta olup, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı,  kanuni faiz oranından fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilecektir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olacaktır. Buna göre para borçlarında alacaklı, borçlunun kusurunu ve zararını ispatlamaya ihtiyaç duymaksızın borçludan temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.

Ancak borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararların, sadece temerrüt faiziyle karşılanması her zaman mümkün olmayabilmektedir. Özellikle yüksek enflasyon, olağanüstü ekonomik kriz ve paranın satın alma gücündeki önemli azalmaların olduğu dönemlerde bu durum sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Alacaklının uğradığı zararların temerrüt faizi ile karşılanmasının mümkün olmaması hali için Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesinde “Aşkın Zarar” başlığı altında bir düzenleme yer almaktadır. Anılan maddede; “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” denilerek, alacaklının temerrüt faizi ile karşılanmayan zararlarının da borçlu tarafından karşılanması gerektiği belirtilmektedir.

Munzam (Aşkın) zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının durumu ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.1   Buna göre munzam zarar, borç zamanında ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı, borcun ifa edildiği duruma nazaran daha iyi bir durumda olurdu varsayımına dayanmaktadır. Alacaklının munzam zararı, malvarlığında meydana gelen azalma şeklinde olabileceği gibi malvarlığındaki artışların önüne geçilmesi şeklinde de olabilir. Borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle, bir iş ve yatırım fırsatının kaçırılmasından dolayı mahrum kalınan kar ve kazanç kaybının oluşması, başkalarına olan borcunun ödenmesi için finans kurumundan kredi çekilerek finansman maliyetine katlanılması, döviz cinsinden olan borcunu ödeyemediği için kur farkından kaynaklanan zararın oluşması, alacağının tahsili için yüksek miktarda masraf yapılması, paranın enflasyon karşısında değer kaybederek satın alma gücünü yitirmesi halleri munzam zarar kapsamında değerlendirilmektedir. 

Temerrüt faizinden farklı olarak munzam zarar, borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olmasının yanında bir takım şartların biraraya gelmesi ve özellikle temerrüt faizini aşan zararların oluşması halinde söz konusu olmaktadır. Buna göre munzam zarar ile temerrüt faizi arasındaki farklardan birisi, kusur noktasındadır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olması gerekmediği halde munzam zarar için ise borçlunun kusurluluğu şarttır. Ayrıca munzam zarar, temerrüt faizinin alacaklının maruz kaldığı zararın tamamını gidermediği durumlarda, şartların da oluşması kaydıyla, başvurulabilecek müspet zararın bir türüdür. Müspet zarar,  alacaklının, borcun gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zarardır.2 Aşkın zarar sadece fiili zarardan ibaret değildir3, yoksun kalınan kâr da aşkın zararın konusunu oluşturabilir.4 Aşkın zarar, temerrüt faizi ile karşılanamayan zarara ilişkin olduğundan asıl alacaktan bağımsız5 ve ek zarar niteliğindedir.6

Munzam Zararın Şartları

Munzam zarar yani aşkın zararın borçludan talep edilebilmesi için bir takım şartların oluşması gerekmektedir. Buna göre munzam zararın talep edilebilmesi için gereken şartlar;  

  • Borçlunun Temerrüdü; hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir para borcunun ödenmesinde borçlu yönünden temerrüde düşülmüş olması,
  • Borçlunun Kusuru; temerrüde düşmede borçlunun kusursuzluğunu ispatlayamaması,
  • Munzam Zarar; borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının, temerrüt faiziyle karşılanmayan bir zararının oluşması,
  • Nedensellik Bağı; borçlunun kusuru ile meydana gelen zarar arasında uygun bir illiyet bağının mevcudiyeti.

Munzam Zararın ispatı

Borçlunun temerrüdünden dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zararının oluştuğunu iddia eden alacaklının, oluştuğunu iddia ettiği zararlarını somut olarak ispatlaması gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim alacağına zamanında kavuşsaydı, yapabileceği iş fırsatları veya borsa ve gayrimenkul yatırımı gibi yatırım araçlarıyla temerrüt faizinden daha fazla bir gelir elde edeceğini iddia eden alacaklının, geçmişte kaçırdığı iş fırsatları ile iştigal ettiğini veya yatırım araçlarıyla yatırım yaptığını ve bunların muhtemel getirilerini somut olarak ortaya koymalıdır. Yine alacağını tahsil edemediği için başkalarına olan borcunu ödemek zorunda olduğu için kredi çekerek faiz giderine katlandığını veya kur farkından dolayı zarara uğradığını iddia eden alacaklının bu iddialarını da somut olarak ispatlaması gerekmektedir. Ancak bu ispat yükümlülüğünün sınırının ne olması gerektiği ve özellikle olağanüstü ekonomik gelişmeler, yüksek enflasyon ve paranın satın alma gücünü önemli ölçüde yitirmesi gibi durumlarda ayrıca alacaklıya ispat yükünün yüklenmesinin gerekip gerekmeyeceği konusunda hukuki birliktelik bulunmamaktadır.     

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde munzam zararın ispatı konusunda Yargıtay daireleri arasında görüş farklılıkları bulunmaktaydı. Daireler ile Genel Kurul arasındaki görüş farklılıklarının giderilmesi için toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih ve 1997/2 Esas, 1999/1 Karar sayılı kararında munzam zararın ispatı konusunu ele almıştır. Anılan kararda, munzam zararın ispatı noktasında yumuşak bir tutum sergileyen Yargıtay 4, 11 ve 13. Hukuk Dairelerinin kararları ile bunun tam tersi katı tutumdaki Hukuk Genel Kurulu ile 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Dairelerinin kararları değerlendirilerek, içtihat farklılığının giderilmesinin gerekip gerekmediği tartışılmıştır. Kararda yer aldığı üzere Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, para borcunun zamanında ödenmemesi halinde bir zarar karinesinin zaten varolduğunu, temerrüt süresince yasal %30 üzerinde paranın değer kaybı halinde faizi aşkın zararın doğduğu, paranın değer kaybının B.K.’nun 105’inci maddesinde yer alan faizi aşkın zarar olarak nitelendirileceği, zira paranın hızla değer yitirdiği bir dönemde kişinin paradan kaçış eğiliminin bulunduğu, kişinin bu eğilimi fiili karine olarak kabul edilmeli ve davacının faizi aşan zararı ispat yükü ters çevrilmeli görüşü hakimdi. Yargıtay 11. ve 4. Hukuk Dairesi ise paranın değer yitirmesini başlı başına bir zarar nedeni olarak kabul etmekteydi. Öte yandan Yargıtay 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Daireleri ise ekonomik gelişmeler ve paranın değerini yitirmesine dayanılarak munzam zararın istenilmesi halinde zararın somut olarak ispat edilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulu ise paranın değer yitirmesinden dolayı munzam zararın talep edilmemesi gerektiği görüşündeydiler. Bütün bu kararları tartışan İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, “…. Zararların kanıtlanması işleminin tek bir ispat vasıtasına bağlanması; hâkimin, delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyebilecektir.” diyerek içtihadın birleştirilmesine gerek görmemiştir.

Yukarıda belirttiğimiz İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararından 1 ay sonra toplanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, munzam zararın ispatı noktasında ilke kararı almıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ nun 10.11.1999 tarih ve 1998/13-353 Esas, 1999/929 Karar sayılı kararında;

“…..Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır.

Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla MK. 6 da anlamını bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde BK. 43/1 hükmünden yararlanılmalıdır.

Ülkemizde süregelen hiperenflasyonun yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satım) alma değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır. Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur.

Gerçekte de anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerinde bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ispatına gerek yoktur.”

denilmektedir. Hukuk Genel Kurulunun bu kararında paylaştığı ilkelerden, eski uygulamalardan vazgeçilerek, enflasyon ve paranın değerindeki düşüşlerin fiili karine olarak kabulüyle munzam zararın ayrıca ispatına gerek olmadığı görüşünün kabul edildiği anlaşılmaktadır.

İlerleyen dönemlerde munzam zararın ispatı konusu Hukuk Genel Kurulunda tekrar değerlendirilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 31.10.2007 tarih ve 2007/11-668 Esas, 2007/798 Karar sayılı kararında farklı bir görüş benimsendiği görülmektedir. Zira Hukuk Genel Kurulunun önüne giden uyuşmazlık, alacak davasında verilen hükmün kesinleşip alacağın tahsil edildiği zamana kadar ülkemizde gerçekleşen enflasyon ve Kasım 2000 ve Şubat 2001 tarihlerindeki ekonomik krizler ile yabancı para değerindeki ve banka faizlerindeki anormal artışlar karşısında davacının zararının temerrüt faiziyle karşılanmadığı iddiasına dayanmıştır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan değerlendirme sonucunda; “………Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez………. Bu itibarla Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir……..Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir.” denilerek, ekonomik göstergelerin sadece munzam zararın miktarının tespitinde dikkate alınabileceği, bunun ötesinde ekonomik göstergeler sebebiyle munzam zararın oluştuğunun kabul edilemeyeceği görüşü paylaşılmıştır. 

Sonrasında Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarih ve 2011718-730 Esas 2012/373 Karar sayılı kararında munzam zararda ispat sorunu yeniden ele alınmıştır. Anılan karara  konu edilen uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın oluştuğu iddiasına dayanmaktadır. Bu uyuşmazlık hakkında Hukuk Genel Kurulunca tesis edilen kararda, “ilke olarak Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın ispatına ilişkin olup; ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü dolayısıyla zararın ispatlanmış mı sayılacağı, yoksa bunlar dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla mı kanıtlanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır. ………. Davacıların kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen henüz tahsil etmemiş bulunmaları, bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, zararlarını kanıtlamış olduklarının kabulü gerekir.” denilerek sadece paranın değer yitirmesi munzam zarar için yeterli görülmüştür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra da munzam zararın ispatı noktasında içtihat birliği sağlanamamış ve farklı mahkemelerce farklı kararlar verilmiştir. Alacağın geç ödenmesinden dolayı munzam zarar oluştuğu iddiasıyla açılan bir dava hakkında Yargıtay 15. Hukuk Dairesince tesis edilen 12.05.2016 tarih ve 2016/1049 Esas 2016/2737 Karar sayılı kararda; “Dava konusu somut olaydaki çözümlenmesi gereken hukuki sorun; temerrüt faizini aşan bir zararın mevcut olup olmadığıdır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Zira; davacı para alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağını kanıtlaması gerekir. Ayrıca alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat etmek zorundadır. Soyut enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü, başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Ülkede yaşanan ekonomik kriz sebebiyle paranın döviz karşısında hızlı değer kaybı, yüksek enflasyon gibi genel afaki ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen umumi ekonomik konjonktürel olgular BK’nın 105. (T.B.K. 122.) maddesinde sözü edilen munzam zararın varlığını göstermez.” gerekçesiyle enflasyonun, munzam zararın varlığını ispatlamayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Yargıtay’ ın munzam zararın ispatı noktasındaki farklı yaklaşımları, Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru nolu bireysel başvuru dosyasında da değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru dosyasında verdiği 21.12.2017 tarihli kararında, “Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, Hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi, borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borçlu borcunu süresinde ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı süresini uzatma gayreti göstermekte; böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak alma düşüncesi yaygınlaşarak kamu düzeni bozulmakta, kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır. Mülkiyet hakkı kapsamında alacağın geç ödenmesi durumunda arada geçen sürede enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan hissedilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğramaktadır.” şeklindeki değerlendirmesi ile enflasyon ve bunun neticesinde oluşan faiz oranlarında ortaya çıkan artışın, temerrüt faizinin çok üstünde kaldığı durumlarda hak sahibinin mağduriyete uğramasının önüne geçilmesi gerektiğini kabul etmiştir.  Yine aynı kararda “Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır.  Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir.”  şeklinde değerlendirmede bulunularak, enflasyona karşı alacaklı tarafın hakkının ihlal edilmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Günümüz koşullarına bakıldığında ekonomik göstergelerin sürekli bir değişim içinde olduğu ve enflasyonun ve paranın satın alma gücünün stabil olmadığı dönemlerde, alacaklının temerrüt faizini aşan zararını karşılayabilmesi bakımından Anayasa Mahkemesinin verdiği kararın yerinde olduğu kanaatindeyiz. Keza paranın alım gücü ile enflasyon ters orantılı şekilde işlemekte olup enflasyonun yükselmesi ile paranın alım gücü düşmekte ve haliyle değer kaybetmektedir. Bu noktada alacaklının hakkı olan alacağına kavuşması için, borçlunun kusuru ile neden olduğu zarardan sorumlu tutulabilmesini net bir somut delille ortaya koymasını beklemek, alacaklıya ek ispat külfeti yüklemek anlamında olacaktır.

Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı sonrasında Yargıtay’ın kararlarının da aynı paralellikte olması ve munzam zararın ispatı noktasında içtihat birlikteliğinin oluşması beklenirdi. Ancak Anayasa Mahkemesi kararından sonra bazı Yargıtay Dairelerinin kararlarında, ekonomik koşulların munzam zararın ispatı için fiili karine kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş iken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın tarihte verdiği bir kararında eski içtihadını devam ettirme yolunu seçmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2022 tarih ve 2021/11-938 Esas 2022/401 Karar sayılı kararında; “Bu itibarla davacı tarafından ileri sürülen, ülkemizdeki belirli dönemlerde mevcut olan ekonomik olumsuzluklardan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı aşkın (munzam) zarar talebi, zarar olgusunun delili olarak kabul edilemez. Zira ülkemizdeki belirli dönemlerde var olan ekonomik koşullardaki olumsuzluklar nedeniyle paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, tek başına davacının temerrüt faizi dışında bir zararının varlığının ispatı değildir. Dolayısıyla ekonomik şartlar sebebiyle ortaya çıkan yüksek enflasyon, döviz kurlarındaki dalgalanma, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma gibi olumsuzluklar, bir karine olarak kabul edilip davacıyı, kendi somut durumuna özgü vakıalarla oluştuğu iddia olunan zararı ispat yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi davacıya bu yönde herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz.” düşüncesi benimsenerek, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında yer alan değerlendirmelerin aksi yönünde bir tutum sergilenmiştir.

Yargıtay’ ın görüşüne eleştirel olmak üzere konuya bir örnekle yaklaşmak isteriz:

25.10.2011 tarihinden 25.05.2022 tarihinde kadar 75.000-TL ana para için işletilebilecek temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmaktadır. Ancak aynı 75.000-TL’ nin diğer yatırım araçlarıyla değerlendirilmesi halinde 25.05.2022 tarihindeki karşılıkları;

USD olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 830.446-TL

Euro olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 642.822-TL

Altın olarak değerlendirilseydi TL karşılığı     : 744.106-TL

Devlet Tahvili olarak değerlendirilseydi        : 170.194-TL,

olacak idi. Aynı paranın iki tarih arasındaki dönemde asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarında meydana gelen artışlar ile aynı oranda arttığı varsayımındaki karşılıkları ise: 

Asgari Ücret   : 445.756-TL

Memur Maaşı : 312.462-TL

ÜFE                : 343.325-TL

TÜFE              : 548.695-TL,

olacaktır. Bütün bu USD, EURO, altın, devlet tahvili gibi yatırım araçlarının muhtemel getirileri ile asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarındaki artışlarla aynı orandaki muhtemel getirilerin ortalaması 504.725-TL olmaktadır. Bu bakımdan Ekim 2011 yılında 75.000-TL tutarında alacağını tahsil edemeyen alacaklının borçludan alabileceği temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmakta ve eline geçecek toplam para 180.000-TL (ana para + temerrüt faizi) iken, 75.000-TL tutarındaki parasını zamanında tahsil etmiş olsaydı, diğer yatırım araçları ile değerlendirmesiyle elindeki para ortalama 504.725-TL olacak idi. Böylelikle alacağını zamanında tahsil edemeyen alacaklının, alacağını temerrüt faiziyle birlikte tahsil ettiği tarihte ortalama 324.725-TL tutarında munzam zararı oluşmuş olmaktadır. Bunun karşısında borcunu zamanında ödemeyen borçlu ise ödemediği borcunun dört katından fazla miktarda haksız yere zenginleşmektedir. Ülkemizdeki ekonomik gelişmelerin sıklıkla bu durumun yaşanmasına sebebiyet verdiği bilinmektedir. Bu durum borçluları borçlarını ödememeye teşvik etmekte, hukukun bütün imkanlarını kullanarak ve yargı mekanizmasının da yavaş ilerlemesinden istifade ederek borcun ödenmesi geciktirilmeye çalışılmaktadır. Bunun önüne geçmek için ülkemizdeki ekonomik gerçeklikler fiili bir karine olarak kabul edilerek, munzam zarar taleplerinde ayrıca somut ispat aranmamalıdır.        

SONUÇ OLARAK; Yukarıda açıkladığımız üzere munzam zarar davalarındaki ispat sorunu, Yargıtay Daireleri ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında sıklıkla ele alınarak tartışılmıştır. Değişik dönemlerde verilmiş bir kısım Yargıtay Daireleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında, ekonomik koşullardaki değişimlerin munzam zararın ispatı için yeterli olduğu ve başka bir ispata ihtiyaç bulunmadığı kabulü yer alırken, bazılarında ise alacaklının somut ispat yükümlülüğü altında olduğu belirtilerek alacaklıya ek ispat külfeti yüklenmiştir. Bundan dolayı da bir kısım alacaklılar enflasyon ve ekonomik koşullardaki değişikliklerden dolayı munzam zararını tazmin ettirebilmiş iken, bir kısım alacaklılar ise bundan mahrum bırakılmıştır. Özellikle Anayasa Mahkemesi’ nin ihlal kararından sonra yargısal içtihat birlikteliğinin sağlanması ve herkesçe bilinen enflasyon ve ekonomik gerçekliklerden dolayı alacaklıya ayrıca somut ispat külfetinin yüklenmemesi beklenirken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022 yılında vermiş olduğu kararıyla eski uygulamasını devam ettirme yolunu seçmiştir. Böylelikle enflasyon, paranın satın alma gücünü yitirmesi, döviz kurlarındaki olağandışı artışlardan dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zarara uğradığını talep eden ve somut ispat külfetini yerine getiremeyen her alacaklının davası reddedilecek ve sonrasında ilgililer tarafından Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuru yoluna başvurulabilecektir.

                                                                                                                    Av. Muaz Salih YILDIRIM & Av. Gözde BAŞ

 

1-ERDOĞAN, İhsan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gazi Kitabevi, 4. Baskı, Ankara 2019, s.240, YAVUZ, Nihat: Borçlar Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s.418, Y. 15. HD., E. 2018/3499, K. 2018/4739, T. 28.11.2018, (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020), Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T.29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020). 

2-OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, s.386. 

3- Aksi yönde karar için bakınız. Y. HGK, E. 2007/11-668, K. 2007/798, T.31.10.2007. (www.yargitay.gov.tr, ET:02.01.2020). “Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan “muhtemel kâr” ya da “farz edilen gelir” değildir. Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır” 

4- KILIÇOĞLU, s.894. Yazara göre, aşkın zararın hukukî niteliği her somut olayın özelliğine göre belirlenmelidir. Müspet zarar da olabilir menfi zararda olabilir. 

5- Y. 11. HD, E. 2018/1512, K. 2019/3201, T. 29.04.2019 (www.yargitay.gov.tr, ET. 15.03.2020). “Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (TBK md. 122), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur”. 

6- ALTAŞ, Hüseyin: “Munzam Zararda İspat Sorunu”, AÜHFD, 50(1), 2001, s.121, ÖÇAL, Akar: “Munzam Zarar”, Eskişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, Ocak 1967, 3(1), s.148, Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T. 29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020).