MUNZAM (AŞKIN) ZARAR KONUSUNDA İSPAT SORUNU

Posted on by Andis Hukuk

Borç kavramı, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki bağ gereğince borçlunun, alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu yükümlülüğü ifade eder. Borçlar Kanunumuza göre borç, hukuki işlemler, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olmak üzere üç kaynaktan doğabilmektedir. Hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir borcun ödenmesi asıl olmakla beraber bu her zaman için gerçekleşmemektedir. Borçlunun borcunu ödememesi halinde  borçlunun temerrüdü olgusu gerçekleşmekte ve alacaklıya, alacağını talep etmenin yanı sıra bir takım başka haklar da tanınmaktadır. Hukuk sistemimizde borcun hiç veya zamanında ifa edilmemesi halinde alacaklıya tanınan en önemli hak, borçludan temerrüt faizi isteme hakkıdır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olsun veya olmasın, alacağın muaccel hale geldiği tarihten temerrüdün devam ettiği süre boyunca işleyecek temerrüt faizini alacaklıya ödemekle yükümlü olacaktır.

Hukuk sistemimizde para borçları için temerrüt faizi, 3095 sayılı “Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun kapsamında düzenlemiştir. Anılan kanunun 2. maddesinde; “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” düzenlemesi yer almaktadır. Kanunun 1. maddesinde ise kanuni faiz oranı “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde dokuz (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılmıştır.) oranı üzerinden yapılır.”  denilmektedir. Ticari işlerde ise farklı bir uygulama yapılmakta olup, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı,  kanuni faiz oranından fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilecektir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olacaktır. Buna göre para borçlarında alacaklı, borçlunun kusurunu ve zararını ispatlamaya ihtiyaç duymaksızın borçludan temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.

Ancak borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararların, sadece temerrüt faiziyle karşılanması her zaman mümkün olmayabilmektedir. Özellikle yüksek enflasyon, olağanüstü ekonomik kriz ve paranın satın alma gücündeki önemli azalmaların olduğu dönemlerde bu durum sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Alacaklının uğradığı zararların temerrüt faizi ile karşılanmasının mümkün olmaması hali için Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesinde “Aşkın Zarar” başlığı altında bir düzenleme yer almaktadır. Anılan maddede; “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” denilerek, alacaklının temerrüt faizi ile karşılanmayan zararlarının da borçlu tarafından karşılanması gerektiği belirtilmektedir.

Munzam (Aşkın) zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının durumu ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.1   Buna göre munzam zarar, borç zamanında ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı, borcun ifa edildiği duruma nazaran daha iyi bir durumda olurdu varsayımına dayanmaktadır. Alacaklının munzam zararı, malvarlığında meydana gelen azalma şeklinde olabileceği gibi malvarlığındaki artışların önüne geçilmesi şeklinde de olabilir. Borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle, bir iş ve yatırım fırsatının kaçırılmasından dolayı mahrum kalınan kar ve kazanç kaybının oluşması, başkalarına olan borcunun ödenmesi için finans kurumundan kredi çekilerek finansman maliyetine katlanılması, döviz cinsinden olan borcunu ödeyemediği için kur farkından kaynaklanan zararın oluşması, alacağının tahsili için yüksek miktarda masraf yapılması, paranın enflasyon karşısında değer kaybederek satın alma gücünü yitirmesi halleri munzam zarar kapsamında değerlendirilmektedir. 

Temerrüt faizinden farklı olarak munzam zarar, borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olmasının yanında bir takım şartların biraraya gelmesi ve özellikle temerrüt faizini aşan zararların oluşması halinde söz konusu olmaktadır. Buna göre munzam zarar ile temerrüt faizi arasındaki farklardan birisi, kusur noktasındadır. Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurunun olması gerekmediği halde munzam zarar için ise borçlunun kusurluluğu şarttır. Ayrıca munzam zarar, temerrüt faizinin alacaklının maruz kaldığı zararın tamamını gidermediği durumlarda, şartların da oluşması kaydıyla, başvurulabilecek müspet zararın bir türüdür. Müspet zarar,  alacaklının, borcun gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zarardır.2 Aşkın zarar sadece fiili zarardan ibaret değildir3, yoksun kalınan kâr da aşkın zararın konusunu oluşturabilir.4 Aşkın zarar, temerrüt faizi ile karşılanamayan zarara ilişkin olduğundan asıl alacaktan bağımsız5 ve ek zarar niteliğindedir.6

Munzam Zararın Şartları

Munzam zarar yani aşkın zararın borçludan talep edilebilmesi için bir takım şartların oluşması gerekmektedir. Buna göre munzam zararın talep edilebilmesi için gereken şartlar;  

  • Borçlunun Temerrüdü; hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın bir para borcunun ödenmesinde borçlu yönünden temerrüde düşülmüş olması,
  • Borçlunun Kusuru; temerrüde düşmede borçlunun kusursuzluğunu ispatlayamaması,
  • Munzam Zarar; borcun zamanında ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının, temerrüt faiziyle karşılanmayan bir zararının oluşması,
  • Nedensellik Bağı; borçlunun kusuru ile meydana gelen zarar arasında uygun bir illiyet bağının mevcudiyeti.

Munzam Zararın ispatı

Borçlunun temerrüdünden dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zararının oluştuğunu iddia eden alacaklının, oluştuğunu iddia ettiği zararlarını somut olarak ispatlaması gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim alacağına zamanında kavuşsaydı, yapabileceği iş fırsatları veya borsa ve gayrimenkul yatırımı gibi yatırım araçlarıyla temerrüt faizinden daha fazla bir gelir elde edeceğini iddia eden alacaklının, geçmişte kaçırdığı iş fırsatları ile iştigal ettiğini veya yatırım araçlarıyla yatırım yaptığını ve bunların muhtemel getirilerini somut olarak ortaya koymalıdır. Yine alacağını tahsil edemediği için başkalarına olan borcunu ödemek zorunda olduğu için kredi çekerek faiz giderine katlandığını veya kur farkından dolayı zarara uğradığını iddia eden alacaklının bu iddialarını da somut olarak ispatlaması gerekmektedir. Ancak bu ispat yükümlülüğünün sınırının ne olması gerektiği ve özellikle olağanüstü ekonomik gelişmeler, yüksek enflasyon ve paranın satın alma gücünü önemli ölçüde yitirmesi gibi durumlarda ayrıca alacaklıya ispat yükünün yüklenmesinin gerekip gerekmeyeceği konusunda hukuki birliktelik bulunmamaktadır.     

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde munzam zararın ispatı konusunda Yargıtay daireleri arasında görüş farklılıkları bulunmaktaydı. Daireler ile Genel Kurul arasındaki görüş farklılıklarının giderilmesi için toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih ve 1997/2 Esas, 1999/1 Karar sayılı kararında munzam zararın ispatı konusunu ele almıştır. Anılan kararda, munzam zararın ispatı noktasında yumuşak bir tutum sergileyen Yargıtay 4, 11 ve 13. Hukuk Dairelerinin kararları ile bunun tam tersi katı tutumdaki Hukuk Genel Kurulu ile 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Dairelerinin kararları değerlendirilerek, içtihat farklılığının giderilmesinin gerekip gerekmediği tartışılmıştır. Kararda yer aldığı üzere Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, para borcunun zamanında ödenmemesi halinde bir zarar karinesinin zaten varolduğunu, temerrüt süresince yasal %30 üzerinde paranın değer kaybı halinde faizi aşkın zararın doğduğu, paranın değer kaybının B.K.’nun 105’inci maddesinde yer alan faizi aşkın zarar olarak nitelendirileceği, zira paranın hızla değer yitirdiği bir dönemde kişinin paradan kaçış eğiliminin bulunduğu, kişinin bu eğilimi fiili karine olarak kabul edilmeli ve davacının faizi aşan zararı ispat yükü ters çevrilmeli görüşü hakimdi. Yargıtay 11. ve 4. Hukuk Dairesi ise paranın değer yitirmesini başlı başına bir zarar nedeni olarak kabul etmekteydi. Öte yandan Yargıtay 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Daireleri ise ekonomik gelişmeler ve paranın değerini yitirmesine dayanılarak munzam zararın istenilmesi halinde zararın somut olarak ispat edilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulu ise paranın değer yitirmesinden dolayı munzam zararın talep edilmemesi gerektiği görüşündeydiler. Bütün bu kararları tartışan İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, “…. Zararların kanıtlanması işleminin tek bir ispat vasıtasına bağlanması; hâkimin, delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyebilecektir.” diyerek içtihadın birleştirilmesine gerek görmemiştir.

Yukarıda belirttiğimiz İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararından 1 ay sonra toplanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, munzam zararın ispatı noktasında ilke kararı almıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ nun 10.11.1999 tarih ve 1998/13-353 Esas, 1999/929 Karar sayılı kararında;

“…..Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır.

Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla MK. 6 da anlamını bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde BK. 43/1 hükmünden yararlanılmalıdır.

Ülkemizde süregelen hiperenflasyonun yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satım) alma değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır. Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur.

Gerçekte de anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerinde bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ispatına gerek yoktur.”

denilmektedir. Hukuk Genel Kurulunun bu kararında paylaştığı ilkelerden, eski uygulamalardan vazgeçilerek, enflasyon ve paranın değerindeki düşüşlerin fiili karine olarak kabulüyle munzam zararın ayrıca ispatına gerek olmadığı görüşünün kabul edildiği anlaşılmaktadır.

İlerleyen dönemlerde munzam zararın ispatı konusu Hukuk Genel Kurulunda tekrar değerlendirilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 31.10.2007 tarih ve 2007/11-668 Esas, 2007/798 Karar sayılı kararında farklı bir görüş benimsendiği görülmektedir. Zira Hukuk Genel Kurulunun önüne giden uyuşmazlık, alacak davasında verilen hükmün kesinleşip alacağın tahsil edildiği zamana kadar ülkemizde gerçekleşen enflasyon ve Kasım 2000 ve Şubat 2001 tarihlerindeki ekonomik krizler ile yabancı para değerindeki ve banka faizlerindeki anormal artışlar karşısında davacının zararının temerrüt faiziyle karşılanmadığı iddiasına dayanmıştır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan değerlendirme sonucunda; “………Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez………. Bu itibarla Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir……..Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir.” denilerek, ekonomik göstergelerin sadece munzam zararın miktarının tespitinde dikkate alınabileceği, bunun ötesinde ekonomik göstergeler sebebiyle munzam zararın oluştuğunun kabul edilemeyeceği görüşü paylaşılmıştır. 

Sonrasında Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarih ve 2011718-730 Esas 2012/373 Karar sayılı kararında munzam zararda ispat sorunu yeniden ele alınmıştır. Anılan karara  konu edilen uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın oluştuğu iddiasına dayanmaktadır. Bu uyuşmazlık hakkında Hukuk Genel Kurulunca tesis edilen kararda, “ilke olarak Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın ispatına ilişkin olup; ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü dolayısıyla zararın ispatlanmış mı sayılacağı, yoksa bunlar dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla mı kanıtlanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır. ………. Davacıların kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen henüz tahsil etmemiş bulunmaları, bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, zararlarını kanıtlamış olduklarının kabulü gerekir.” denilerek sadece paranın değer yitirmesi munzam zarar için yeterli görülmüştür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra da munzam zararın ispatı noktasında içtihat birliği sağlanamamış ve farklı mahkemelerce farklı kararlar verilmiştir. Alacağın geç ödenmesinden dolayı munzam zarar oluştuğu iddiasıyla açılan bir dava hakkında Yargıtay 15. Hukuk Dairesince tesis edilen 12.05.2016 tarih ve 2016/1049 Esas 2016/2737 Karar sayılı kararda; “Dava konusu somut olaydaki çözümlenmesi gereken hukuki sorun; temerrüt faizini aşan bir zararın mevcut olup olmadığıdır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Zira; davacı para alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağını kanıtlaması gerekir. Ayrıca alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat etmek zorundadır. Soyut enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü, başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Ülkede yaşanan ekonomik kriz sebebiyle paranın döviz karşısında hızlı değer kaybı, yüksek enflasyon gibi genel afaki ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen umumi ekonomik konjonktürel olgular BK’nın 105. (T.B.K. 122.) maddesinde sözü edilen munzam zararın varlığını göstermez.” gerekçesiyle enflasyonun, munzam zararın varlığını ispatlamayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Yargıtay’ ın munzam zararın ispatı noktasındaki farklı yaklaşımları, Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru nolu bireysel başvuru dosyasında da değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru dosyasında verdiği 21.12.2017 tarihli kararında, “Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, Hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi, borçlunun yararlanması, alacaklının ise zarara uğraması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle borçlu borcunu süresinde ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı süresini uzatma gayreti göstermekte; böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak alma düşüncesi yaygınlaşarak kamu düzeni bozulmakta, kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır. Mülkiyet hakkı kapsamında alacağın geç ödenmesi durumunda arada geçen sürede enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan hissedilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğramaktadır.” şeklindeki değerlendirmesi ile enflasyon ve bunun neticesinde oluşan faiz oranlarında ortaya çıkan artışın, temerrüt faizinin çok üstünde kaldığı durumlarda hak sahibinin mağduriyete uğramasının önüne geçilmesi gerektiğini kabul etmiştir.  Yine aynı kararda “Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır.  Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir.”  şeklinde değerlendirmede bulunularak, enflasyona karşı alacaklı tarafın hakkının ihlal edilmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Günümüz koşullarına bakıldığında ekonomik göstergelerin sürekli bir değişim içinde olduğu ve enflasyonun ve paranın satın alma gücünün stabil olmadığı dönemlerde, alacaklının temerrüt faizini aşan zararını karşılayabilmesi bakımından Anayasa Mahkemesinin verdiği kararın yerinde olduğu kanaatindeyiz. Keza paranın alım gücü ile enflasyon ters orantılı şekilde işlemekte olup enflasyonun yükselmesi ile paranın alım gücü düşmekte ve haliyle değer kaybetmektedir. Bu noktada alacaklının hakkı olan alacağına kavuşması için, borçlunun kusuru ile neden olduğu zarardan sorumlu tutulabilmesini net bir somut delille ortaya koymasını beklemek, alacaklıya ek ispat külfeti yüklemek anlamında olacaktır.

Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı sonrasında Yargıtay’ın kararlarının da aynı paralellikte olması ve munzam zararın ispatı noktasında içtihat birlikteliğinin oluşması beklenirdi. Ancak Anayasa Mahkemesi kararından sonra bazı Yargıtay Dairelerinin kararlarında, ekonomik koşulların munzam zararın ispatı için fiili karine kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş iken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yakın tarihte verdiği bir kararında eski içtihadını devam ettirme yolunu seçmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2022 tarih ve 2021/11-938 Esas 2022/401 Karar sayılı kararında; “Bu itibarla davacı tarafından ileri sürülen, ülkemizdeki belirli dönemlerde mevcut olan ekonomik olumsuzluklardan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı aşkın (munzam) zarar talebi, zarar olgusunun delili olarak kabul edilemez. Zira ülkemizdeki belirli dönemlerde var olan ekonomik koşullardaki olumsuzluklar nedeniyle paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, tek başına davacının temerrüt faizi dışında bir zararının varlığının ispatı değildir. Dolayısıyla ekonomik şartlar sebebiyle ortaya çıkan yüksek enflasyon, döviz kurlarındaki dalgalanma, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma gibi olumsuzluklar, bir karine olarak kabul edilip davacıyı, kendi somut durumuna özgü vakıalarla oluştuğu iddia olunan zararı ispat yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi davacıya bu yönde herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz.” düşüncesi benimsenerek, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında yer alan değerlendirmelerin aksi yönünde bir tutum sergilenmiştir.

Yargıtay’ ın görüşüne eleştirel olmak üzere konuya bir örnekle yaklaşmak isteriz:

25.10.2011 tarihinden 25.05.2022 tarihinde kadar 75.000-TL ana para için işletilebilecek temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmaktadır. Ancak aynı 75.000-TL’ nin diğer yatırım araçlarıyla değerlendirilmesi halinde 25.05.2022 tarihindeki karşılıkları;

USD olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 830.446-TL

Euro olarak değerlendirilseydi TL karşılığı    : 642.822-TL

Altın olarak değerlendirilseydi TL karşılığı     : 744.106-TL

Devlet Tahvili olarak değerlendirilseydi        : 170.194-TL,

olacak idi. Aynı paranın iki tarih arasındaki dönemde asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarında meydana gelen artışlar ile aynı oranda arttığı varsayımındaki karşılıkları ise: 

Asgari Ücret   : 445.756-TL

Memur Maaşı : 312.462-TL

ÜFE                : 343.325-TL

TÜFE              : 548.695-TL,

olacaktır. Bütün bu USD, EURO, altın, devlet tahvili gibi yatırım araçlarının muhtemel getirileri ile asgari ücret, memur maaşı, ÜFE ve TÜFE oranlarındaki artışlarla aynı orandaki muhtemel getirilerin ortalaması 504.725-TL olmaktadır. Bu bakımdan Ekim 2011 yılında 75.000-TL tutarında alacağını tahsil edemeyen alacaklının borçludan alabileceği temerrüt faizi miktarı 105.000-TL olmakta ve eline geçecek toplam para 180.000-TL (ana para + temerrüt faizi) iken, 75.000-TL tutarındaki parasını zamanında tahsil etmiş olsaydı, diğer yatırım araçları ile değerlendirmesiyle elindeki para ortalama 504.725-TL olacak idi. Böylelikle alacağını zamanında tahsil edemeyen alacaklının, alacağını temerrüt faiziyle birlikte tahsil ettiği tarihte ortalama 324.725-TL tutarında munzam zararı oluşmuş olmaktadır. Bunun karşısında borcunu zamanında ödemeyen borçlu ise ödemediği borcunun dört katından fazla miktarda haksız yere zenginleşmektedir. Ülkemizdeki ekonomik gelişmelerin sıklıkla bu durumun yaşanmasına sebebiyet verdiği bilinmektedir. Bu durum borçluları borçlarını ödememeye teşvik etmekte, hukukun bütün imkanlarını kullanarak ve yargı mekanizmasının da yavaş ilerlemesinden istifade ederek borcun ödenmesi geciktirilmeye çalışılmaktadır. Bunun önüne geçmek için ülkemizdeki ekonomik gerçeklikler fiili bir karine olarak kabul edilerek, munzam zarar taleplerinde ayrıca somut ispat aranmamalıdır.        

SONUÇ OLARAK; Yukarıda açıkladığımız üzere munzam zarar davalarındaki ispat sorunu, Yargıtay Daireleri ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında sıklıkla ele alınarak tartışılmıştır. Değişik dönemlerde verilmiş bir kısım Yargıtay Daireleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında, ekonomik koşullardaki değişimlerin munzam zararın ispatı için yeterli olduğu ve başka bir ispata ihtiyaç bulunmadığı kabulü yer alırken, bazılarında ise alacaklının somut ispat yükümlülüğü altında olduğu belirtilerek alacaklıya ek ispat külfeti yüklenmiştir. Bundan dolayı da bir kısım alacaklılar enflasyon ve ekonomik koşullardaki değişikliklerden dolayı munzam zararını tazmin ettirebilmiş iken, bir kısım alacaklılar ise bundan mahrum bırakılmıştır. Özellikle Anayasa Mahkemesi’ nin ihlal kararından sonra yargısal içtihat birlikteliğinin sağlanması ve herkesçe bilinen enflasyon ve ekonomik gerçekliklerden dolayı alacaklıya ayrıca somut ispat külfetinin yüklenmemesi beklenirken, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022 yılında vermiş olduğu kararıyla eski uygulamasını devam ettirme yolunu seçmiştir. Böylelikle enflasyon, paranın satın alma gücünü yitirmesi, döviz kurlarındaki olağandışı artışlardan dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zarara uğradığını talep eden ve somut ispat külfetini yerine getiremeyen her alacaklının davası reddedilecek ve sonrasında ilgililer tarafından Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuru yoluna başvurulabilecektir.

                                                                                                                    Av. Muaz Salih YILDIRIM & Av. Gözde BAŞ

 

1-ERDOĞAN, İhsan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gazi Kitabevi, 4. Baskı, Ankara 2019, s.240, YAVUZ, Nihat: Borçlar Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s.418, Y. 15. HD., E. 2018/3499, K. 2018/4739, T. 28.11.2018, (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020), Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T.29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020). 

2-OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, s.386. 

3- Aksi yönde karar için bakınız. Y. HGK, E. 2007/11-668, K. 2007/798, T.31.10.2007. (www.yargitay.gov.tr, ET:02.01.2020). “Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan “muhtemel kâr” ya da “farz edilen gelir” değildir. Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır” 

4- KILIÇOĞLU, s.894. Yazara göre, aşkın zararın hukukî niteliği her somut olayın özelliğine göre belirlenmelidir. Müspet zarar da olabilir menfi zararda olabilir. 

5- Y. 11. HD, E. 2018/1512, K. 2019/3201, T. 29.04.2019 (www.yargitay.gov.tr, ET. 15.03.2020). “Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (TBK md. 122), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur”. 

6- ALTAŞ, Hüseyin: “Munzam Zararda İspat Sorunu”, AÜHFD, 50(1), 2001, s.121, ÖÇAL, Akar: “Munzam Zarar”, Eskişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, Ocak 1967, 3(1), s.148, Y. 15. HD., E. 2014/6172, K. 2015/3745, T. 29.06.2015 (www.yargitay.gov.tr, ET: 01.02.2020). 

TAM YARGI DAVASINDA MANEVİ ZARARIN ISLAHI

Posted on by Andis Hukuk

Giriş

İdari Yargı kamu idarelerinin yapmış olduğu işlem ve eylemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetimini gerçekleştiren mahkemelerden oluşmaktadır.

Islah müessesesi ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. Islah, davanın taraflarının yaptığı usul işleminin kısmen veya tamamen değiştirilmesidir. İlgili Kanun’un 176. Maddesi “Taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere ıslah tek taraflı irade beyanıyla yapılabilmektedir.” şeklindedir. Nitekim ıslah yoluyla karşı tarafın veya mahkemenin muvafakati aranmaksızın ıslah eden taraf yapmış olduğu usul işlemlerini değiştirebilecektir. 6100 sayılı HMK’de ıslahın tahkikatın sonuna kadar her aşamada yapılabileceği belirtilmiştir.

Hukuk yargılamasında ıslah önceden beri var olmakla birlikte manevi zarar için ıslah kabul edilmemektedir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E:12722 K:2308 T: 28/02/2019 kararında “Dava trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Öğretide ve Yargıtay Kararlarında manevi tazminat davasının kısmi dava olarak açılamayacağı, ıslah yoluyla da talebin artırılamayacağı benimsenmektedir. Manevi tazminat bir bütündür. Duyulan acı ve üzüntünün karşılığı dava yolu ile belirlenip karşı tarafa bildirildikten sonra arttırılması veya yeni bir dava açılarak istenmesi mümkün değildir.” denilmek suretiyle manevi zararın ıslah edilemeyeceği hususu açıklanmıştır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin E:2012/1678, K:2012/21498 ve T:17.9.2012 kararında ise bu durum “Manevi tazminat isteği niteliği itibarıyla tektir ve bölünemez, fazlaya ilişkin talep saklı tutulmak suretiyle bölümler halinde de istenemez. Sonradan gelişen bir olgunun varlığı iddia edilip kanıtlanmadığı sürece başlangıçta talep edilen manevi tazminat miktarı ıslahla da olsa artırılamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu yazımızda öncelikle genel olarak ıslah müessesesini sonrasında manevi zararın ıslahını son olarak da dava dilekçesinde manevi zarar talep edilmememmişse ıslah yolu ile talep edilip edilemeyeceğini inceleyeceğiz.

1.İdari Yargıda Islah

Islah iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası niteliğindedir. Kanunda açıkça bir hüküm bulunmadıkça ıslah yapılması mümkün değildir. 2013 yılında İdari Yargılama Usul Kanunda düzenleme yapılana kadar ıslahla ilgili açık bir düzenleme bulunmamaktaydı.

İdari Yargılama Usul Kanunun 31. Maddesinde bazı durumlarda HUMK hükümlerine atıfta bulunulmuştur. Fakat ıslah söz konusu hükümler arasında yer almadığından kanun değişikliği öncesinde ıslah mümkün olmamıştır. Bunun sonucunda önemli hak kayıpları meydana gelmiştir.

Hadin Okçu’nun yaptığı başvuruda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu durumun adil yargılanama, mülkiyet hakkı ve etkin başvuru hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Başvurucu 1980 yılında bekçilik görevini yerine getirirken yaralanmış ve kısmı felç olmuştur. Başvurucu 1991 yılında idareye maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuş ve talebin idare tarafında reddi sonrası idari yargıda tam yargı davası açmıştır. Karar defalarca bozulma sonrası ancak 2007 yılında kesinleşmiştir. İdari yargıda ıslah mümkün olmadığından dava açılmasından sonra geçen 16 yılda davacının talep ettiği maddi ve manevi tazminat enflasyon karşısında erimiştir. İdari yargıda hükmedilen yasal faiz ise bu zararı karşılamaktan çok uzaktır. Bu gerekçe ile başvurucu AİHM’de dava açmıştır.

AİHM, Yukarıdaki bilgileri göz önüne alan AİHM, tazminat tutarının davanın açıldığı tarihteki değeri ile talep edilebileceği tarihteki değeri arasındaki büyük farkın yargılamanın yavaş islemesinden ve gecikme faizlerinin yetersizliğinden kaynaklandığı kanaatine varmaktadır. AİHM, iç hukukta bu ihtilaflı durumun üstesinden gelebilecek etkili bir itiraz yolunun yokluğu ile ikiye katlanan bu tutarsızlığın başvuranı aşırı bir yük altına soktuğuna ve kamu yararı gereksinimleri ile başvuranın temel haklarının korunma zorunlulukları arasında olması gereken adil dengeyi bozduğuna hükmetmektedir. (Okçu/Türkiye, Başvuru no: 39515/03, 21.7.2009,p.60) şeklinde karar vermiştir.

Okçu/Türkiye kararı sonrasında yapılan kanun değişikliği ile ıslah müessesi idari yargıda da kabul edilmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 16. maddesinin 4. Fıkrasında düzenlenmiştir. İlgili maddede; “Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” denilmektedir. Buna göre idari yargıda ıslah yapılabilmesi için öncelikle dava ıslaha uygun bir dava olmalıdır. İdari dava türlerinden biri olan iptal davasında ıslah yolu kullanılamamaktadır. İdari Yargıda ıslah yolunun uygulanabilmesi için bir diğer şart söz konusu tam yargı davasında ancak davacı tarafından ıslah isteminde bulunulabileceği şartıdır. İdari Yargılama usulünde davalı ıslah isteminde bulunamaz. Bu bakımdan İdari Yargıda ıslah yolu, hukuk yargılamasındaki ıslah yolundan farklılık teşkil etmektedir.

Islah, İdari Yargılama Usulü Kanununun 16. Maddesinde yapılan 11.04.2013 tarihli değişiklik ile idari yargılamada tam yargı davalarına mahsus olmak üzere uygulanmaya başlamıştır. İlgili düzenlemeden önce idari yargıda ıslah müessesi olmadığından fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması veya dava konusunun arttırılması mümkün olmamaktaydı. Bu bakımdan gerçek zararın dava devam ederken tespit edilebileceği davalarda ciddi hak kayıpları meydana gelmekteydi. Ancak getirilen ıslah düzenlemesi ile bu durumun önüne geçilmiştir. Süre bakımından ıslah zamanı ise görülen davada nihai karar verilinceye kadardır. Yani idari yargıda davacı dava sonuçlanıp nihai karar verilinceye kadar ıslah yoluna başvurabilecektir.

2.İdarı Yargıda Manevi Zararın Islahı

2013 yılına kadar idari yargıda davacı dava dilekçesinde talep ettiği tazminat miktarı ile bağlı iken 11.04.2013 tarihindeki mevzuat değişikliği ile maddi ya da manevi ayrımı yapılmaksızın tazminat miktarı ıslah edilebilmektedir. HMK’da açıkça belirtildiği üzere hukuk davalarında manevi tazminat talebi dava açıldıktan sonra artırılamamaktadır. Bu bakımdan idari yargıda ıslah hususu farklılar göstermektedir.

İdari yargıda ıslah müessesesi, meydana gelen zararın gerçek miktarının dava görülürken belirlenmesi durumunda maddi tazminat için uygulanabileceği gibi, zararı doğuran olayın muhteviyatında tespit edilen yeni bulgular ışığında kişilerin manevi yönden daha fazla etkilendiği sonucuna ulaşıldığı takdirde manevi tazminat için de uygulanabilmektedir. Bu durum istisnai bir durum olmakla beraber ancak ve ancak manevi zararın sonradan gerçekten artmış olduğunun tespiti halinde uygulanabilecektir.

T.C. Danıştay 15. Daire E. 2013/3669 K. 2014/760 T. 17.2.2014

“…2577 sayılı Yasa’da yer almamasına karşılık, Danıştay içtihatları ile istemle bağlı olma kuralı uygulanarak, tam yargı davalarında dilekçede gösterilen uyuşmazlık konusu miktarın artırılamayacağı kabul edilmiştir. Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralına ilişkin Danıştay’ın bu içtihatının, hak arama özgürlüğünün kullanımına ve adil yargılama hakkına engel oluşturduğu ileri sürülerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulmuş ve adı geçen Mahkemece ülkemiz aleyhine ihlal kararları verilmiştir.

Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30.4.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 4. maddesi ile ”Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir” cümlesi, aynı Kanun’un 5. maddesi ile de 2577 sayılı Kanun’a Geçici 7. madde olarak ”Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır. ”

Nitekim, 6459 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ( Tasarının 3. maddesi ) gerekçesinde, ”AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, idarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesi’nce, davacıların E:2006/1474 sayılı dosyalarındaki idari başvuru dilekçesi, dava dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi ve 25.12.2009 tarihli ara karara verdikleri cevap incelendiğinde davacıların sözkonusu davayı açtıkları esnada çocuklarında kalıcı sakatlık meydana geldiğini bildikleri, buna göre tazminat isteminde bulunduklarının anlaşıldığı, buna göre 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinde düzenlenen süreler geçirildikten sonra 10.06.2011 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacılar tarafından bilirkişi tarafından hesaplanan ancak Malatya İdare Mahkemesi’nin 13/05/2011 tarih ve E:2006/1474; K:2011/1204 sayılı kararı ile istemle bağlı kalınarak hükmedilmeyen 286.950,50-TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, bu yönüyle ikinci başvurunun reddi üzerine 10.06.2011 tarihinde açılan davanın 09.02.005 tarihinde açılan davanın devamı niteliğinde olduğu, yukarıda belirtildiği üzere ıslah talebi olarak değerlendirilerek ve ıslaha ilişkin hükümler uygulanarak bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır…”

Danıştay 10. Dairesi E: 2009/9938E., K: 2014/1117sayılı ve T: 25.02.2014 tarihli kararında;

“2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin artırılmasına olanak tanınmıştır. Görüldüğü üzere, Yasanın “tam yargı davalarında, dava dilekçesinde belirtilen miktarın artırılabileceği” ifadesine yer verdiği; tazminat tutarının maddi veya manevi zararların karşılanmasına yönelik olup olmamasına ilişkin olarak bir ayrımdan söz etmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu artırım olanağının maddi tazminat tutarının yanında manevi tazminat tutarı içinde uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır. Bir başka ifade ile davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle kararı veren Mahkemeye verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen maddi ve manevi tazminat miktarını artırmaları mümkündür.” denilmektedir.

Danıştay 10. Dairesi E: 2019/10269, K: 2021/530 ve T:16.02.2021 kararı da benzer yöndedir.

Yukarda alıntıladığımız kararlardan görüleceği üzere Danıştay manevi tazminatın ıslahı konusunda Yargıtay’dan farklı düşünmektedir.

  1. Manevi Tazminatın Islahı

Tam yargı davasında manevi tazminatın ıslah edilebileceği hususu açıklanmıştır. Fakat davacı tarafın tam yargı davasında, dava dilekçesinde manevi tazminatı talep etmemiş ise sonradan ıslah yolu ile manevi tazminat talep edip edilemeyeceği ayrıca incelenmesi gereken bir konudur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2014/1193, K. 2016/800 ve T. 15.6.2016 sayılı kararında bu durumu “haksız fiil nedenine dayalı tazminat istemli davada, davanın konusunu sadece maddi tazminat oluşturmaktadır. Dava konusu edilmeyen manevi tazminat talebi ayrı bir müddeabihtir. Bu nedenle de ıslahın konusu olamayacakları; eş söyleyişle eldeki davada başlangıçta dava edilmeyip, ıslahla davaya katılmak istenen manevi tazminat ayrı bir müddeabih olmakla, ayrı bir davanın konusunu teşkil edecekleri, kanaatına oyçokluğu ile varılmıştır. Nitekim benzer ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2011gün ve 2011/1-364-453 E. / K. sayılı kararında da kabul edilmiştir.” şeklinde ifade etmiştir.

İdari Yargılama Usulü Kanununun 16. maddesinin 4. Fıkrasındaki düzenlemede ise; “Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” denilmektedir.

Görüleceği üzere kanun maddesinde sadece talep miktarının arttırılabileceği açıkça belirtilmiştir. Bu sebeple idari yargıda dava dilekçesi ile talep edilmeyen manevi tazminatın ıslah yolu ile talep edilmesi mümkün değildir.

Sonuç

Danıştay idare hukukunda manevi tazminat talebi ile ilgili verdiği hükümlerde, manevi tazminatın maddi anlamda meydana gelen bir zararın telafisi olmadığını, kişinin başına gelen olay sebebi ile ruhen yaşadığı olumsuzlukların telafi edilmesi için hükmedilen bir bedel olduğunu belirtmektedir. Nitekim yaşanan olay nedeniyle kişinin uğradığı manevi zarar miktarının net rakamlarla belirlenmesi her zaman mümkün olamamaktadır. Hal böyle olunca dava süreci devam ederken kişinin uğradığı zararın dava dilekçesinde belirttiği miktardan fazla olacağı durumlarda manevi zararın ıslahı kabul edilmektedir. Fakat dava dilekçesinde belirtilmeyen manevi zararların ıslah yolu ile talep edilmesi mümkün değildir.

Av. Hale DEMİR

TİCARİ İŞLETMELERİN KAPATILMASINA YÖNELİK İDARİ TEDBİR UYGULAMASI ANAYASAYA AYKIRILIK TEŞKİL EDER

Posted on by Andis Hukuk

  Yasa koyucunun idareye tanımış olduğu bazı yetkilerin zaman zaman muhataplar üzerinde çok ağır sonuçlar doğurduğu bir gerçektir. Muhatapların herhangi bir soruşturma veya kovuşturma geçirmeden muhatapların ticari faaliyetlerinin askıya alınması veya geçici olarak durdurarak muhatapların ekonomik olarak ölüme terkedildiği şüphe götürmez bir gerçektir.  

  Yakın tarihte kamuoyunu yakında ilgilendiren ve uygulamasıyla ciddi bir mağdur kitlesi oluşturan Petrol Piyasası Kanunun 20/g maddesine dayanılarak tesis edilmiş olunan mühürleme işlemine ilişkin gerek derece mahkemesinin ve gerekse de Danıştay ilgili dairesinin Anayasa Mahkemesi’ne yapmış olduğu itirazlara ilişkin yüksek mahkeme bir karar vermemişken uygulaması 2024 yılın başına ertelenmiş olunan ve ana muhalefet partisi tarafından iptali istemiyle yapmış olduğu başvuru hakkında yüksek mahkeme kararı vererek Resmi Gazetede yayınlamıştır.

İptali İstenen Yasa Maddeleri:

  Ana muhalefet partisi 30/11/2022 tarihli ve 7423 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 4. maddesiyle 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un 8. maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…askıya alınır…” ibaresinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talebinde bulunmuştu.

   4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrası şöyledir:

   “Bu Kanuna, 4250 sayılı Kanuna, 213 sayılı Kanunun 359 uncu maddesinin (d) fıkrasına veya 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinin onuncu, onaltıncı, onyedinci, onsekizinci, yirminci ve yirmibirinci fıkralarına aykırı fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olanlara, bu Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin hiçbir belge verilmez, verilmiş olanlar Tarım ve Orman Bakanlığınca iptal edilir. 213 sayılı Kanunun 359 uncu maddesinin (d) fıkrası ile 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin onuncu, onaltıncı, onyedinci, onsekizinci, yirminci ve yirmibirinci fıkralarına aykırı fiilleri işlediği tespit edilenlere bu Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin verilen belgeler, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar askıya alınır ve bu süre içinde söz konusu tesis veya işyeri için başka bir gerçek veya tüzel kişiye belge verilmez.”

  5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un 20. maddesinin g fıkrası şöyledir: 

   g) (Ek:29/4/2021-7318/10 md.) Bu Kanuna göre lisansa tabi faaliyetler ile ilgili olarak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin (a) ve (b) fıkraları kapsamında; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma, belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin anılan Kanunun 367’nci maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi ile birlikte durum, Kuruma da iletilir ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Bu bent kapsamında kalan fiillere ilişkin olarak verilen idari para cezaları ödenmediği müddetçe lisansa konu tesis için lisans verilmez. Bu bent kapsamındaki suçlara ilişkin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.

  Her iki yasa maddesinin ortak özelliği muhataba uygulanan “askıya alma” ve “geçici durdurma”  tedbirlerinin yasa ile idareye verilmiş olmasıdır.

  Maddeler Neden Anayasa Aykırı Olduğu İddiası:

  Ana muhalefet partisi dava dilekçesinde özetle; 4733 sayılı Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin belgelerin askıya alınması işleminin bir tedbir kararı olduğu, bu tedbirin niteliği ile işlemin kim tarafından gerçekleştirileceğine dair belirsizliğin bulunduğu, bu belirsizliğin yürütme ile yargı arasında bulunması gereken kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmadığı, askıya alma işleminin ağırlığı ve kişi üzerindeki sonuçları dikkate alındığında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) anlamında ceza niteliğini haiz olduğu, buna karşın suç isnadı altına bulunan kişiye adil yargılanma hakkına dair yargısal güvencelerin sağlanmadığı, yine kişi hakkında verilmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadan çok uzun bir zaman dilimini kapsayacak şekilde yaptırım kararı uygulanmasının orantılı olmadığı, bu durumun masumiyet karinesini de ihlal edeceği, bunun yanı sıra yürütülen faaliyette kazanç elde etme yönündeki meşru beklenti gözetildiğinde kurala konu belgenin mal varlığı değeri taşıdığı ve anayasal anlamda mülk olarak kabulünün gerektiği, bu belgenin uzun süreli askıya alınmasının mülkten barışçıl yararlanma hakkını ve teşebbüs özgürlüğünü ölçüsüz biçimde sınırladığı, işleme konu fiillerin kamu sağlığını veya tütün ve alkol piyasasının güvenliğini bozucu niteliğinin olup olmadığı değerlendirilmeden askıya alma işleminin uygulanmasının aynı piyasada yer alanlar arasında eşitsizliğe yol açtığı, sosyal devletin mal ve hizmet piyasalarının millî ekonominin gereklerine uygun şekilde sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlamak ve geliştirmek, tarım ve üretim dalında çalışanları korumak gibi pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu ve kuralın devletin bu yükümlülüklerini yerine getirmesini sınırlayarak kişilerin ve toplumun refah düzeyinin düşmesine neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 6., 10., 13., 35., 36., 38., 45., 48., 90., 166. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. (AYM , E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &9)

  Ceza Yargılamasının Amacı, Masumiyet Karinesi:

  Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde de açıkça ifade edilen ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da bir unsuru olan masumiyet karinesi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olup hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &12)

  Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan bu güvencenin mahkeme kararına işaret ettiği açıktır. Dolayısıyla bağımsız bir mahkeme tarafından verilen bir hüküm bulunmaksızın kişilerin suçlu kabul edilmesi masumiyet karinesi güvencesiyle de çelişebilir. Nitekim kişinin suçluluğuna bağımsız mahkemece karar verilmesini öngören anayasal güvence feragat edilebilir nitelikte değildir (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013; E.2022/72, K.2023/3, 5/1/2023, § 27). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &13)

   Bununla birlikte Anayasa’nın 36. ve 38. maddeleri ile AİHS’in 6. ve 7. maddeleri kapsamında suç ve cezalar ile ceza yargılamasına ilişkin güvencelerden söz edilebilmesi için cezai alanda yöneltilmiş bir suç isnadının varlığı gerekir. Bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin hangi koşullarla suç isnadı niteliğinde sayılıp suç ve cezalara ilişkin güvenceler kapsamında değerlendirilebileceği Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında açıkça ifade edilmiştir (D.M.Ç, B. No: 2014/16941, 24/1/2018; B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015; Selçuk Özbölük, B. No:2015/7206, 14/11/2018; bu yöndeki AİHM kararları için bkz. Engel ve diğerleri/Hollanda [GK], B. No: 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 8/6/1976; Benham/Birleşik Krallık [BD], B. No: 19380/92, 10/6/1996). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &14)

  Suç İsnadından Ne Anlaşılması Gerekir:

  Anılan kararlarda yer verilen ilkeler bağlamında bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin suç isnadı niteliğinde sayılabilmesi için öncelikle isnadın 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya özel kanunlarda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği tespit edilmelidir. Mevzuatta isnadın suç olarak nitelendirildiği durumlarda ilgili yaptırım suç isnadı sayılacaktır. Buna karşın mevzuatta suç olarak düzenlenmemiş olması bir fiili doğrudan suç isnadı olmaktan çıkarmaz. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç isnadı özerk bir kavram olup idari yaptırım öngörülen fiilleri de kapsayabilmektedir. Bir idari yaptırımın suç isnadı kapsamında olup olmadığı değerlendirilirken ilgili hukuk normunun hedef kitlesinin belirli bir gruptan mı ibaret olduğu yoksa toplumun genelini bağlayan bir karakterinin mi bulunduğuna ve hukuk normunun cezalandırıcı amaçlı mı yoksa önleyici amaçlı mı olduğuna bakılır. Yaptırımın suç isnadı niteliğinde olup olmadığında dikkate alınacak üçüncü ölçüt ise cezanın ağırlığıdır. İkinci ve üçüncü ölçütler her zaman için kümülatif olmayıp alternatifli olarak da dikkate alınabilir (AHİM, B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 31-33). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &15)

  Her İdari Tedbir Masumiyet Karinesine Aykırılık Teşkil Eder mi:

  Bu itibarla 4733 sayılı Kanun uyarınca verilen faaliyet izinlerinin askıya alınması işleminin suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu işlemin bir suç tespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığı ve ceza niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &16)

  4733 sayılı Kanun kapsamında verilen faaliyet izinlerinin askıya alınması bir ceza olarak düzenlenmemiştir. Öte yandan faaliyet izninin askıya alınmasının idari bir yaptırım olarak değil, geçici bir idari tedbir olarak düzenlendiği görülmektedir. Geçici olarak faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması şeklindeki tedbir cezalandırma ve caydırıcılıktan ziyade kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler piyasasında adli süreç esnasında yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerinin devamının ve buna bağlı oluşacak kamu zararının önlenmesi amacına yöneliktir. Yine faaliyet izninin bir süre askıya alınmasının sonuçları itibarıyla ağır bir tedbir olabileceği düşünülse de bu tedbir işleminin uygulanmasında belirleyici unsurun izin sahibinin tütün, tütün mamulleri ve alkol piyasasında faaliyet göstermeye uygunluğunun olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla faaliyet izinlerinin askıya alınması işleminin bir suç isnadı mahiyetinde olmadığı, medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili bir işlem olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &17)

  Bununla birlikte medeni hak ve yükümlülükler kapsamında kalan uyuşmazlıklarda masumiyet karinesinin uygulanabileceği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır. Güvencenin ilk yönü, kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında açıklamalarda bulunulmamasını gerektirir. Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunulmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39). (AYM , E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &18)

  İdari Tedbirin Uygulanması İçin Mahkumiyet Şart mıdır:

  Kural uyarınca faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması işlemi için kişi hakkında adli sürecin başlaması gerekmediği gibi ceza mahkemesince mahkûm edilmiş olması şartı da aranmamaktadır. Askıya alma işleminin uygulanabilmesi için kural kapsamındaki fiillerin işlendiğinin Bakanlık tarafından tespit edilmiş olması gerekli ve yeterli olacaktır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &20)

  Kuralda, faaliyetin askıya alınması şeklindeki idari tedbirin bir suç şüphesine bağlı olarak değil Bakanlık tarafından yapılacak bir suç tespiti sonucunda uygulanacağı anlaşılmaktadır. Nitekim Bakanlık tarafından tespiti yapılması öngörülen fiillerin mevzuatta suç olarak düzenlendiği ve ceza yargılamasının konusunu oluşturduğu görülmektedir. Bu itibarla kural uyarınca idari tedbir kararı uygulanacak kişilerin anılan suçları işleyip işlemediği bir mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda verilecek kesin hükümle değil bir idari işlemle tespit edilmektedir. Zira suç ve cezayı düzenleyen hükümlere aykırı bir fiil tespit etmek, suç işlendiğini tespit etmek ve faili suçlu saymak anlamına gelecektir. Dolayısıyla faaliyet izninin askıya alınması şeklindeki tedbir tek başına Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında bir ceza olarak nitelendirilemeyecekse de bu tedbirin henüz kişi hakkında suç işlediğine dair kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmaksızın kişinin o suça ilişkin eyleminin tespit edilerek uygulanması masumiyet karinesine aykırılık oluşturacaktır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &21)

  İdari Tedbir Uygulamasının Çalışma Hürriyetine Etkisi:

  Öte yandan Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” denilmek suretiyle çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğü herkes yönünden güvenceye bağlanmıştır. Özel teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda ekonomik-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &22)

  Kural uyarınca faaliyete ilişkin belgelerin kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar askıya alınması kişilerin ticari ve mesleki faaliyetleri için önemli olan birçok işlemi yapma imkânını belirli bir dönem için ortadan kaldıracağından kuralın teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &23)

  Haklar Nasıl ve Hangi Gerekçe İle Sınırlandırılır:

  Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &24)

  Bu kapsamda teşebbüs özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &25)

  Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &26)

     Kuralla askıya alma işleminin Bakanlık tarafından ve ne şekilde yapılacağı ile ne kadar süreyle devam edeceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &27)

   Anayasa’nın 48. maddesinde özel teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmemiş olup anılan maddenin ikinci fıkrasında “Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır. Nitekim maddenin gerekçesinde de “Devlet, kamu yararı olan hallerde ve millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir.” denilerek millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &28)

  Kural; tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler piyasasında adli süreç esnasında yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerinin devamını ve buna bağlı oluşacak kamu zararının önlenmesini amaçlamaktadır. Bu itibarla kamu zararının önlenmesi amacıyla teşebbüs özgürlüğüne müdahalede bulunulmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak sınırlamanın meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü olması da gerekmektedir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &29)

  Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &30)

    Faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasının yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerini önleyebilecek nitelikte olduğu açıktır. Bu itibarla kuralın anılan meşru amaca ulaşma bakımından elverişli olmadığı söylenemez. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &31)

  Faaliyet izninin askıya alınması, teşebbüsü ekonomik olarak mahva uğratabileceğinden oldukça ağır bir müdahaledir. Bu sebeple daha hafif bir müdahale aracının bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu bağlamda faaliyet izninin askıya alınması yerine teminat göstererek faaliyetin devamına imkân tanınması da başvurulabilecek araçlardan biridir. Ancak tedbire konu faaliyet alanında çok kısa sürede oldukça yüksek sayıda ürünün yasa dışı üretim ve ticaretinin mümkün olması karşısında teminat gösterme yükümlülüğünün meşru amaca ulaşılması bakımından faaliyetin geçici olarak durdurulması kadar etkili sonuç doğurmayabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kanun koyucunun doğrudan faaliyet izninin askıya alınmasını öngörmüş olmasının takdir yetkisi kapsamında kaldığı ve gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &32)

  Yasa dışı faaliyetin önlenmesi bakımından idarece yapılacak tespit üzerine faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması etkili bir araçtır. Söz konusu tedbir işleminin bir mahkeme tarafından uygulanması gerektiğine dair anayasal güvence bulunmamakla birlikte tedbirin yargısal bir tespit olmadan uygulanacak olması hatalı değerlendirmelerin yapılması ihtimalini de beraberinde getirmektedir. Buna karşın tedbir işlemine karşı Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari yargı yoluna başvurulması ve açık bir hukuka aykırılığın bulunduğu hâllerde yargı mercilerince yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi mümkündür. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &33)

  Diğer yandan faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasına neden olan fiil sebebiyle yapılacak ceza yargılamasının idari tedbir üzerindeki etkisi de orantılılık incelemesinde gözetilmelidir. Buna göre idarenin faaliyeti askıya alma işlemi, Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar devam edecektir. Kanun’da tedbir işleminin değişen koşullara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmadığı gibi, kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya beraat kararı verildiği ancak henüz kesinleşmediği döneme dair bir istisnanın da yer almadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında idarenin tespitinden farklı bir değerlendirme yapıldığı durumlarda kuralın idarenin tedbir işlemini sebep unsuru yönünden yeniden gözden geçirmesine imkân tanımadığı sonucuna ulaşılmıştır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &34)

  Bu itibarla tedbir işleminin değişen koşullara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilerek kaldırılmasına veya bu süre zarfında faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasından daha hafif tedbirin uygulanmasına imkân tanımayan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kamu zararının önlenmesi biçimindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulduğu, kuralın orantısız dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &35)

                                                                                                                                       Av. Emrullah BEYTAR                     

ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

Posted on by Andis Hukuk

ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

Akaryakıt istasyonlarının karşılaştığı önemli sorunların başında denetimler esnasında satılan akaryakıtın içinde ki ulusal marker seviyesi geçersiz olduğu gerekçesiyle kesilen idari para cezası uygulamaları gelmektedir.

5015 sayılı Kanunun 18’inci maddesi ile öngörülen Ulusal Marker uygulaması, 01.01.2007 tarihi itibarıyla yurt içinde pazarlanacak olan benzin, motorin ve biodizel yakıtlara ulusal marker eklenmesi uygulamasına geçilmiştir.  Bu uygulamanın kapsamı 01.07.2013 tarihinden itibaren gazyağı ve naftayı içine alacak şekilde genişletilmiştir.

Kimyasal niteliğe sahip olan ulusal marker piyasa da satılan akaryakıtın kaçak olup olmadığını belirleme de önemli bir rol oynamaktadır. Ulusal marker kullanımı ile birlikte petrol piyasasında kaçak satışlar neredeyse bitme noktasına gelmiştir.

Ulusal marker sıvı ve kimyasal niteliğe sahip olup üretim formülü gizli tutulmakta olup dağıtım firmaları tarafından piyasaya sunulan akaryakıt içine enjekte edilmektedir.

 Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvuru üzerine yüksek mahkemenin EPDK’ya yöneltmiş olduğu bazı sorulara kurumun vermiş olduğu cevapta “ulusal marker”ın kullanımını şu şekilde beyan etmişlerdir:

“Rafinerici ya da dağıtıcı lisans sahiplerine teslim edilen ulusal marker, uygulama kapsamındaki ürünlere rafineri çıkışında, gümrük girişinde veya ilk defa ticari faaliyete konu edileceği diğer tesislerde konsantrasyonda olacak şekilde ilgili lisans sahipleri tarafından bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenmektedir.

Ulusal marker ekleme işlemleri otomatik dozaj kontrollü enjeksiyon cihazları
kullanılmak suretiyle yapılmaktadır. Ekleme işlemi tamamlandıktan sonra ve
akaryakıt piyasaya arz edilmeden önce yeterli şart ve seviyenin sağlanıp
sağlanmadığı lisans sahiplerince kendi ellerindeki cihazlarla (marker K+) kontrol
edilmektedir. Ulusal markere ilişkin saha denetimlerinde ulusal marker kontrol
cihazları (marker XP+) kullanılmaktadır. Denetim sonucunda alınan numuneler
akredite laboratuvarlarda marker referans cihazlarıyla kontrol edilmektedir.
Akaryakıt içindeki ulusal marker seviyesinin belirlenmesinde nihai olarak akredite
laboratuvarlarda yapılan ölçümler esas alınmaktadır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 22.i)

Kaçak akaryakıtın önüne geçilmek üzere geliştirilmiş bu formül uygulamada her zaman sağlıklı sonuçlar vermemektedir. Bu durumun mağduru da her zaman akaryakıt bayileri olmuştur.

Çünkü rutin ulusal marker ekleme işlemleri sırasında homojenleşme sağlanmakla birlikte istisnai olarak enjeksiyon sisteminden kaynaklı olarak homojen karışmama ve tabakalaşma gibi teknik sorunlarla karşılaşılabilmektedir. Bazı denetimler de yakıt tank seviyesinin aşağılara düşmüş olması da ulusal marker seviyesinin doğru bir şekilde tespit edilmesini engellemektedir. Bundan dolayı denetimler esnasında yakıt tankında ki yakıtın seviyesi mutlaka tespit edilmelidir.

Ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı EPDK tarafından akaryakıt bayilerine yönelik idari tedbirler uygulama yetkisi ve bu yetkinin sınırlarının ne olduğunu ulusal ve uluslararası hukukta düzenlenmiştir.  

A) Ulusal Hukuk’ta Düzenleme Şekli:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 4. maddesinin dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Kanuna göre faaliyette bulunanlar;

…

ı) Piyasa faaliyetlerinde, Kurulun belirleyeceği teknik düzenlemelere uygun akaryakıt sağlamak,

…

  1. l) Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal markerelde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un “Bayiler” kenar başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Bayiler lisanslarının devamı süresince;

  1. a) Bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması,
  2. b) Tağşiş ve/veya hile amacıyla akaryakıta katılabilecek ürünlerin akaryakıta katılmaması ve istasyonunda bulundurmaması,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un “Ulusal marker“ kenar başlıklı 18. maddesinin 6455 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değişik hâli şöyledir:

“Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur.

Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl Kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir.

Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür.

Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19’uncu madde hükümleri uygulanır.”

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “İdari para cezaları” kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:

“Bu Kanuna veya ilgili mevzuata aykırı faaliyet gösterilmesi hâlinde sorumluları hakkında Kurulca aşağıdaki idari para cezaları uygulanır:

  1. a) Aşağıdaki hallerde iki milyon Türk Lirasından az olmamak ve on milyon Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının binde ondördü oranında idari para cezası uygulanır:

1) Rafinerici, dağıtıcı, taşıma, ihrakiye, işleme, depolama, iletim, madeni yağ üretimi ve serbest kullanıcı lisansı kapsamına giren faaliyetlerin lisans almaksızın yapılması.

2) 18’inci maddenin ihlali.

3) 4’üncü maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin ihlali.

 4) 8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin ihlali.

  1. b) Bayilik lisansı sahipleri yönünden (a) bendinde yer alan cezaların yarısı uygulanır.
  2. c) Ulusal marker ekleme işlemlerine nezaret etmek üzere yetki verilen bağımsız gözetim firmalarına, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde ulusal markere ilişkin olarak lisans sahibine (a) bendi uyarınca uygulanan cezanın dörtte biri uygulanır.

ç) Aşağıdaki hallerde bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sorumlulara, bir milyon iki yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve altı milyon iki yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanır:

1) 9’uncu maddede yer alan kısıtlamalara uyulmaması (yedinci fıkra hariç).

2) 5’inci, 6’ncı ve 7’nci maddelerin ihlali.

3) Kurumca, 10’uncu madde gereği yapılan uygulamaların dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi veya engellemeye teşebbüs edilmesi.

  1. d) Aşağıdaki hallerde sorumlulara, beş yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve iki milyon yedi yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onbiri oranında idari para cezası uygulanır:

1) 4’üncü maddenin üçüncü fıkrasının ihlali.

2) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere 4’üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin ihlali.

 3) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

4) 12’nci maddede yer alan hükümler dahilinde iletim ve depolama tesislerine erişimin dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi.

5) 17’nci maddenin ihlali.

  1. e) Serbest kullanıcı lisansı sahiplerince (d) bendinde yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde, elli bin Türk Lirasından az olmamak ve yüz bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde beşi oranında idari para cezası uygulanır.
  2. f) Aşağıdaki hallerde sorumlulara yüz yirmi beş bin Türk Lirasından az olmamak ve altı yüz yirmi beş bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onu oranında idari para cezası uygulanır:

1) Lisans almaksızın bayilik faaliyeti yapılması.

2) 9’uncu maddenin yedinci fıkrasının ihlali.

3) 8’inci maddenin ihlali (8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi hariç).

4) Bayilik lisansı sahiplerince lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

5) 4 üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin bayilik lisansı sahiplerince ihlali.

6) Bayilik lisansı sahiplerince 10’uncu maddenin ihlali.

  1. g) Kanunun 16’ıncı maddesi uyarınca ulusal petrol stoğu tutma yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, tespit tarihinde eksik tutulan her bir ton ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Eksik tutulan stok miktarının hesabında ton küsuratı dikkate alınmaz. Bu bent kapsamında uygulanan idari para cezası, ulusal petrol stoğunun tamamlayıcı kısmının finansmanı için kullanılır.

ğ) Kurum tarafından yapılan düzenlemeler uyarınca biodizel, etanol ve benzeri harmanlama yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, eksik harmanlanan her bir metreküp ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası uygulanır.

  1. h) (Ek:29/4/2021-7318/9 md.)12 Denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygulamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde dağıtıcı lisansı sahibine (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri uygulanır.

 ı) Yukarıda belirtilenlerin dışında kalan ancak bu Kanunun getirdiği yükümlülüklere, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına uymayanlara Kurumca yüz on bin Türk Lirasından az olmamak ve beş yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde sekizi oranında idari para cezası uygulanır.

Ceza uygulanan bir fiilin iki yıl geçmeden aynı kişi tarafından tekrar işlenmesi hâlinde, idari para cezaları iki kat olarak uygulanır.

Bu Kanunun 20’nci maddesi ve bu madde hükümlerine göre yürütülen idari işlemler, lisans sahibinin Kuruma bildirdiği elektronik tebligat adresine tebliğ edilir. Kuruma bildirilen elektronik tebligat adresine tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde Kuruma bildirilen adrese yapılan bildirim tebligat yerine geçer.

Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Süresinde ödenmeyen idari para cezaları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri gereğince tahsil edilmek üzere ilgili vergi dairesine gönderilir. Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması, ilgili vergi dairesine idari para cezasına ilişkin banka teminat mektubu verilmesi durumu hariç tahsil işlemlerini durdurmaz. Teminat mektubunun miktarı, türü, hangi şartlarda paraya çevrileceği ve diğer hususlar Kurumca yapılacak düzenlemeler ile belirlenir.

 Kurul, bu maddede belirtilen fiillerin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının olmaması veya tespitinin yapılamaması hâlinde, tespit edeceği akaryakıt ikmali veya satışı ve benzeri delillerden hareketle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde, hiçbir tespit yapılamaması hâlinde ise mevzuata aykırı fiili icra edenin petrol piyasası faaliyetinin emsali olabilecek petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatını esas almak suretiyle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde ceza tayininde bulunur.” demektedir. 

B)Uluslararası Hukukta Düzenlenme Şekli:

Ulusal marker seviyesinin geçersizliği gerekçe gösterilerek EPDK tarafında kesilen idari para cezaları ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin sözleşme ile teminat altına alınmış olunan temel haklardan yola çıkarak ortaya koyduğu yaklaşım şu şekilde olmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ister suç gelirlerinin elde edilmesinin önüne geçilmesi için müsadere olarak uygulansın isterse de doğrudan uygulansın para cezalarının veya kazanç müsaderesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir. AİHM, bu suretle yapılan müdahalenin Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı kapsamında mülkiyetin kullanılmasının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşündedir (Butler/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 41661/98, 27/6/2002; Phillips/Birleşik Krallık, B. No: 41087/98, 5/7/2001, §§ 50, 51; Konstantin Stefanov/Bulgaristan, B. No: 35399/05, 27/6/2015, §§ 57, 58).

 Konstantin Stefanov/Bulgaristan kararına konu olayda başvurucu avukatın ücreti yetersiz bulması nedeniyle zorunlu müdafi olmayı reddederek duruşmadan ayrılması üzerine ceza mahkemesince başvurucu avukata yaklaşık 260 avro tutarında para cezası verilmiştir. AİHM, şikâyet edilen cezaya konu paranın mülk teşkil ettiğini ve bu para cezasının uygulanmasının da mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 57).

AİHM’e göre uygulanan para cezası Sözleşme’nin anlamında bir yaptırım teşkil etmektedir. Bu sebeple müdahale, taraf devletlere yaptırımların ödenmesini sağlamak için mülkiyetin kullanımını kontrol yetkisi tanıyan Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı çerçevesinde değerlendirilmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 58).

AİHM; para cezasının açık, öngörülebilir ve ulaşılabilir mahiyette bir kanuna dayandığını, yargılamanın etkin ve gecikmeden sürdürülmesi yönünde kamu yararına dayalı meşru bir amacının da bulunduğunu tespit etmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 63, 64). AİHM, ölçülülük yönünden yaptığı değerlendirmede ise farklı unsurları ele almıştır. Öncelikle duruşmanın ertelenmesini önlemek amacını vurgulamıştır. AİHM, caydırıcı bir etkinin sağlanması için parasal bir cezanın uygulanabileceğini belirtmiş ve bu alanda devletlerin geniş bir takdir yetkisi olduğuna dikkat çekmiştir. AİHM bu bağlamda en önemli güvencenin ise başvurucuya uygulanan cezaya karşı itiraz edebilme hakkının tanınması olduğunu ve somut başvuruda ise başvurucuya uygulanan cezaya ilişkin karar verme usulünün keyfî olduğunun ortaya konulamadığını belirtmiştir. AİHM son olarak başvurucuya verilen para cezasının üst sınırdan uygulanmakla beraber aşırı veya orantısız olmadığını değerlendirmiş, başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varmıştır (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 65-70).” (Necat Kaya, B. No: 2017/31072, 20/10/2020, §§ 30-33.)

Ulusal Mahkemelerin Ulusal ve Uluslararası Mevzuata Yaklaşımı:

Anayasa Mahkemesi bir kararında; “5015 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasında, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca EPDK’nın belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Öte yandan aynı maddenin dördüncü fıkrasında numunelere yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, Kanun’un 19. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.

Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere ulusal marker eklenmesinin amacı akaryakıt kaçakçılığını önlemektir. Lisans sahiplerine marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilerek rafinerilerden çıkmayan ya da kanunlara uygun olarak serbest dolaşıma girmeyen akaryakıt ürünlerinin piyasaya arz edilmesi önlenmeye çalışılmaktadır. Sistemin işlemesini temin etmek için de marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğüne aykırı hareket eden lisans sahiplerine idari para cezası yaptırımı uygulanması yetkisi kamu makamlarına tanınmıştır. Akaryakıt kaçakçılığının önlenmesini sağlama amacına ulaşılabilmesi için marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde idari para cezası öngörülmesinin elverişli bir araç olduğu görülmektedir (Ö. Ltd. Şti., B. No: 2018/18975, 15/9/2021, § 62).

Akaryakıt kaçakçılığıyla mücadelede hangi tedbirlerin gerekli olduğunun değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Bu alanda ne gibi tedbirlerin alınması gerektiği hakkında sorumlu ve yetkili otoriteler daha isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim, seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Ö. Ltd. Şti., § 63).

Bu manada akaryakıt veya akaryakıtla harmanlanan ürün satan gerçek ve tüzel kişilere ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde ölçülü bir yaptırım uygulanmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda başvurucunun ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesine yönelik bir şikâyeti olmadığı gibi bunun ihlali durumunda yaptırım uygulanmasına dair de genel bir itirazı mevcut değildir. Başvurucunun temel şikâyeti, ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan akaryakıttan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceğidir. Başvurucu, bu koşullarda kendisinden kaynaklanmayan eksikliklerden sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığını savunmaktadır.

Başvurucunun imkân ve kudretinin üzerinde olan bir yükümlülükle ödevlendirilmesi veya imkân ve kudretiyle önlemesi mümkün olmayan bir yükümlülüğün ihlali hâlinde yaptırıma maruz bırakılması seçilen aracın gerekliliği noktasında soru işaretlerinin oluşmasına yol açabilir. Belirtilmelidir ki başvurucunun ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının numunenin akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınması ve bu yüzden numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği iddiası ciddiyetten uzak değildir. Başvurucu bu iddiayı soyut olarak öne sürmemiş, Manisa Sanayi Ticaret ve İl Müdürlüğünce düzenlenen 11/9/2007 tarihli tutanak ve açılan ceza davasının gerekçesiyle bunu desteklemiştir. Gerçekten EPDK Petrol Piyasası Daire Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Ölçüler ve Standartlar Genel Müdürlüğü tarafından Ceza Mahkemesine verilen cevaplarda tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan bir akaryakıttan numune alınması hâlinde tankın dibindeki dip suyu ve dip tortusu numunenin içine gireceğinden numunenin sağlıklı olmayacağının belirtildiği görülmüştür. Nitekim Ceza Mahkemesi belirtilen Kurumların bu yazılarını dikkate alarak numunelerdeki ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun fiilinden kaynaklanmamış olabileceği sonucuna ulaşmış ve başvurucunun beraatine karar vermiştir. EPDK tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 21/4/2021 tarihli yazıda da yapılan kontrol sırasında marker seviyesinin geçersiz çıkmasının homojenleşememe veya tabakalaşma benzeri teknik sorunlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Başvurucu, Ceza Mahkemesi kararını idari yargı yerinin dikkatine sunmuştur. Buna karşılık idari yargı mercilerince başvurucunun ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği yolundaki iddiasıyla ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Yargılama makamlarının tarafların her türlü iddialarını karşılama yükümlülüklerinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Ancak uyuşmazlığın esasının karara bağlanmasında etkili olabilecek iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle cevaplanmaması, idarenin tezlerinin peşinen doğru kabul edilmesi ve yargı yoluna başvurulmasını anlamsız hâle getirebilir. Başvurucunun ölçüm seviyesiyle ilgili iddiasının hakikat temelinin bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak yorum yapılması Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte az önce ifade edildiği gibi bu iddianın uyuşmazlığın esasını etkileyebilecek nitelikte olduğu başvurucu tarafından yeterli ölçüde temellendirilmiştir. Bu aşamadan sonra yargı mercilerinden bu ihtimali devre dışı bırakan peşin bir yargıyla hareket etmemeleri, bunu ciddiyetle ele aldıklarını göstermeleri ve başvurucuda oluşan tereddütleri gidermeye yönelik inceleme yapmaları veya kararlarında bu hususu gerektiği gibi tartışmaları beklenir. Bununla birlikte somut olayda derece mahkemelerinin bu yönde bir adım attıkları söylenemeyecektir.

Öte yandan yargı mercilerinin maddi olayın tespitinde aksi ispat edilemeyecek ve savunma yapmayı değersiz kılacak varsayımlara dayanmaları başvuruculara tanınan usul güvencelerini anlamsız hâle getirebilir. Kuşkusuz Anayasa, mahkemelerin maddi ve hukuki karinelerden hareketle çıkarımlar yapmasını yasaklamamaktadır. Ancak mahkemeler bu tür çıkarımlarda bulunurken muhatabı, kendisini savunmasını anlamsız kılacak ölçüde dezavantajlı konuma düşürmemeye özen göstermelidir. Bu bağlamda idari organlarca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda idarece yapılan tespitlerin peşinen doğru kabul edilmesi başvurucuların savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlar. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da bu karine idari işlemin hukukiliğini inceleyen yargı mercii yönünden geçerli kabul edilemez. Aksi takdirde idari organlara görece üstün bir statü tanınmış olur ki bu durum söz konusu işleme karşı dava açılmasını beyhude bir çabaya dönüştürür. Somut olayda derece mahkemelerinin akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun ölçümün usulüne uygun yapılmadığı yolundaki savunmasını anlamsız kılmadıklarını ve bunu ciddiye aldıklarını gösterebildiklerini söylemek güçtür.

Bu koşullarda, ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucudan sâdır olmayan ve başvurucunun kendi kudret ve imkânlarıyla önlemesi mümkün olmayan sebeplerden kaynaklanmadığı hususunun idare veya yargı mercilerince açıklığa kavuşturulmaması karşısında aksi kanıt getirerek sorumluluktan kurtulma imkânından mahrum kalacak düzeyde ağır sorumluluk ve külfetin başvurucuya yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda mahkeme kararının gerekçesi dikkate alındığında başvurucunun açtığı davada ortaya koyduğu iddiaya rağmen bu hususun tartışılmamış ve bir değerlendirmenin yapılmamış olması yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

Öte yandan başvurucunun uyuşmazlığın sonucuna doğrudan etkili, ayrı ve açık yanıt gerektiren iddialarının ilk derece mahkemesince kararda tartışılmamasına ve gerekçe oluşturulmamasına rağmen başvurucu tarafından ileri sürülen esaslı iddiaların temyiz merciince de karşılanmadığı görülmüştür. Bu durumun yargılamayı bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkardığı ve reddedilen davada ilgili ve yeterli gerekçe standardının sağlanamadığı kanaatine varılmıştır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 43-52)

Anayasa mahkemesi kararlarından alıntıladığımız bölümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı kesilen idari para cezaları ve müsadere kararlarına karşı açılmış olunan davalarda derece mahkemeleri ve temyiz makamı olan Danıştay’ın yaklaşımının bayi sahiplerine aşırı derece külfet ve sorumluluk yükleyecek şekilde biçimlendiğini, bu durumun ulusal ve uluslararası hukuka uygun olmadığı yönünde olmuştur.

Anayasa Mahkemesi ulusal marker seviyesinin geçersizliğine dayanarak kesilen idari para cezalarına ilişkin yapılan bireysel başvurularla ilgili kararlarda ihlal kararı vermiştir. AYM’nin bu ihlal kararlarından sonra derece mahkemelerinin uygulamasının nasıl bir şekil alacağını derece mahkemeleri ve temyiz makamının kararlarıyla ortaya çıkacaktır.                                                                                                                                  

Av. Emrullah Beytar

SPOR MÜSABAKA HASILATLARIN PAYLAŞILMASI VE MÜLKİYET HAKKI’NIN İHLALİ

Posted on by Andis Hukuk

Spor kulüplerinin müsabakalarda elde edilen hasılat gelirinin spor il ve ilçe müdürlükleriyle paylaşım konusu ve paylaşım miktarının belirlenmesi yönetmelikle idareye tanınmıştır. Bu sınırlandırılmamış yetki konusu hukuk devletinin vazgeçilmez paradigması olan hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmadığını alanın uzmanları tarafından sıkça dillendirilmiştir. Son günlerde Anayasa Mahkemesi bu sorunu sebep olan yasa maddesi hakkında önemli bir karara imza attı. Bu yazımızda Anayasa mahkemesinin bu kararı ışığında müsabaka gelirlerinin paylaşılması, bu paylaşımın mülkiyet hakkına taalluk eden noktaları ve hukuk devletinde hakların nasıl ve kim tarafından sınırlandırılabileceğini yüksek mahkemenin kararları çerçevesinde ortaya koymaya çalışacağız.

Anayasa İle Teminat Altına Alınan Mülkiyet Hakkı Ancak Kanunla Sınırlandırılabilir.

21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun “Müsabaka hasılatları” kenar başlıklı 16. maddesi şu şekildedir. 

“Madde 16 – Müsabakalardan elde edilecek brüt hasılattan gerekli masraflar çıktıktan sonra geriye kalan miktar; (…) müsabakanın yapıldığı spor il müdürlüklerine ve müsabaka yapan kulüplere dağıtılır. Bu konudaki uygulama, usul ve esaslar bir yönetmelikle belirtilir.”

Maddenin son cümlesinde mali yükümlülük doğuran ve mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına yol açacak bir işlemin dayanağının yönetmelik olarak belirlenmiş olmasının hukuki güvenlik ilkesi ile çelişir olduğu tartışması çok yapılagelmiştir.

Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi şu şekildedir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

Anayasanın bu maddesi ile teminat altına alınmış olunan mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği, kanunun konusu olacağını düzenlemiştir.

 Anayasa mahkemesinin birçok kararında Anayasa ile teminat altına alınmış olunan mülkiyet hakkını şu şekilde tanımladığını görmekteyiz: “mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (AYM, Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).”

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. Maddesi şu şekildedir:

 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 

Yukarıda dile getirdiğimiz Anayasa metninden ve Anayasa’nın 2. maddesinde tanımı yapılmış olunan hukuk devleti ilkesinden açıkça anlaşılacağı üzere temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamanın da Anayasa’da öngörülen sebeplere uygun ve ölçülü olması gerekir. Ayrıca bu kanuni düzenlemenin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir niteliğe haiz olması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’ne Göre Hukuk Devleti İlkesi:

Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında hukuk devleti ilkesinden ne anlaşılması gerektiğini şu şekilde izah edilmiştir: “Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde; kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.”

Vergi Yükümlülüğü Doğuran İşlemler ve Belirlilik İlkesi

Anayasa mahkemesi (AYM, E.2022/103, K.2022/150,  30/11/2022, §§ 14, 15, 16, 17,18,19) kararında 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun “Müsabaka hasılatları” kenar başlıklı 16. Maddesi’nin son cümlesinin neden anayasa aykırı olduğunu şu şekilde gerekçelendirmiştir: 

“İtiraz konusu kural; spor müsabakalarından elde edilecek hasılatın spor il müdürlüklerine ve müsabaka yapan kulüplere dağıtımına ilişkin uygulama, usul ve esasların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına almaktadır. İdare tarafından hangi müsabakalardan hasılat payı alınacağı, brüt hasılat ve gerekli masraflar kavramlarının neleri içerdiği, net hasılattan idareye dağıtılması öngörülen payın hangi amaçla ve neyin karşılığı olarak alındığı konusunda anılan Kanun’da bir belirlilik bulunmamaktadır. Bu itibarla anılan hususların ilk elden yönetmelikle düzenlenmesi söz konusudur.

Ayrıca kulüplerin elde ettiği spor müsabakası hasılatı üzerinden idareye hangi oranda ödeme yapılacağı konusunda da Kanun’da herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yine bu kapsamda müsabaka hasılatından alınacak payın alt veya üst sınırlarını gösterir bir hüküm de Kanun’da bulunmamaktadır. Dolayısıyla müsabaka hasılatlarından alınacak paya ilişkin oranlar ilk elden yönetmelikle düzenlenecektir.

Bu bağlamda müsabaka hasılatlarından alınacak payın hesaplanmasının ne şekilde belirleneceğine dair kanuni çerçeve çizilmemiş, idarenin pay oranının alt ve üst sınırları belirlenmemiş, konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmak suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanınmıştır. Bu itibarla spor müsabaka hasılatlarından pay almak suretiyle mülkiyet hakkına sınırlama getiren kuralın belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı anlaşılmaktadır.”

Temel Haklar ve Kanun Yapma Yetkisi:

Anayasa mahkemesi (AYM, E.2022/103, K.2022/150,  30/11/2022, §§ 17,18,19) kararında temel haklar üzerinden tasarrufun nasıl olabileceğini ve tasarrufun kim tarafından yapılabileceğini şu şekilde açıklamıştır:

“Öte yandan Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa’nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması “demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum” olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca gerekçede “Millet adına kanun koyma yetkisini yasama meclisi yerine getirir. Bu yetki devredilemez. Ancak, Anayasanın 99 ve 129 uncu maddeleri hükümleri saklıdır.” denilmek suretiyle bu ilkenin anlamı ve istisnaları belirtilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2021/73, K.2022/51, 21/4/2022, § 15)

Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmenin türevsel nitelikteki işlemlerine bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 57).

Kuralla Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve mülkiyet hakkını sınırlar nitelikteki müsabaka hasılatlarından alınacak payın belirlenmesinde genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, pay oranının alt ve üst sınırları belirlenmeden ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisinin tanınmasına neden olmuştur. Bu itibarla kural, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.”

Yüksek mahkeme yukarıda dile getirmiş olduğu gerekçelerden yola çıkarak 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun “Müsabaka hasılatları” kenar başlıklı 16. Maddesi’nin son cümlesinin Anayasa ile teminat altına alınmış olunan “Yasama yetkisi, Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması, Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 7, 13, 35 maddelerine aykırılık teşkil ettiğini ve bu nedenle de iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir. 

 

Av. Emrullah BEYTAR