SOSYAL MEDYA YASASI (I)

Posted on by Andis Hukuk

Sosyal medyaya yönelik birtakım düzenlemeler getiren ve “Dezenformasyonla mücadele düzenlemesi” olarak bilinen Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 13/10/2022 tarihinde, TBMM Genel Kurulunda kabul edilerek yasalaşmıştır. Bu yasa ile Türkiye’de yayın yapan ve haber üreten internet medyası, sosyal ağ şirketlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutularak internet kullanıcılarının her türlü ihlalden, saldırıdan ve suistimalden korunması amaçlanmıştır.

Sosyal Medya Yasası’nın Kabul Edilen Maddeleri Nelerdir?

  • Basın İlan Kurumu Yasası’nın 45/A maddesi eklenerek, resmi reklam ve ilanların internet haber sitelerinde bazı kurallar dahilinde yayınlatılması ve internet haber sitelerinin bu şekilde desteklenmesi sağlandı.
  • Bu yasayla birlikte; bir haber sitesinin künyesi olmadan faaliyet gösteremeyeceği ve bir gazete için geçerli olan kuralların, haber üreten internet siteleri için de geçerli olacağı düzenlendi.
  • Sosyal medya platformlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından denetlenmesi şartı getirildi. BTK’ nin görevi ise iletişim trafiklerinin ne kadar olduğu, bu konuyla ilgili bilgileri Türkiye’de tutma zorunluluğu olarak belirlendi.
  • Sosyal ağlara Türkiye ofisi açma ve burada temsilci bulundurma zorunluluğu getirildi. Sosyal ağ sağlayıcı dediğimiz temsilci kavramı 5651 sayılı Yasa’ya göre “sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir.Temsilci eğer gerçek kişi ise bu kişinin Türkiye’de ikamet etmesi ve ayrıca Türk vatandaşı olması gerekmekte. Böylelikle hukuki açıdan muhatap bulma sorununun önüne geçilmesi sağlanacaktır.

 

Ayrıca Türkiye’de günlük erişimin on milyondan fazla olması durumunda; yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı tarafından belirlenmiş gerçek veya tüzel kişi temsilci, sosyal ağ sağlayıcısının sorumlulukları saklı kalma koşuluyla teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumludur. Bu temsilci tüzel kişi ise doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan bir şube olması zorunludur.

  • Şartları taşıyan sosyal ağ sağlayıcılara, BTK tarafından bildirimde bulunularak temsilci ataması talep edilecektir. Bu yükümlülük yerine getirilmediği takdirde bazı yaptırımlar öngörülmüştür:
    1. Sosyal ağ sağlayıcı BTK’nın yapacağı bildirimin tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülüğü yerine getirmezse ilk olarak hakkında 10 Milyon Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
    2. İdari para cezasının tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse 30 Milyon Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
  • İkinci verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse BTK Başkanı tarafından Türkiye’de mukim gerçek ve tüzel kişi vergi mükelleflerinin sosyal ağ sağlayıcıya reklam vermesi yasaklanacaktır.
  1. Reklam yasağının kararının verildiği tarihten itibaren 3 ay içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse BTK Başkanının yapacağı başvuru ile Sulh Ceza Hakimliği’nce verilecek kararla sosyal ağ sağlayıcısının internet trafiği bant genişliği yüzde 50 oranında daraltılacaktır.
  2. Verilen ilk bant genişliği daraltma kararının uygulanmasından itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse Sulh Ceza Hakimliği’nce verilecek kararla sosyal ağ sağlayıcısının internet trafiği bant genişliği yüzde 90’a varacak oranda daraltılabilecektir.

Bant genişliğinin daraltılmasından kasıt, bu sitelere erişimin önemli ölçüde sağlanamayacak olmasıdır. Ancak bu platformlar temsilci atadığında ise bu daraltma kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. Aynı şekilde, idari para cezalarının yalnızca ¼’i tahsil edilecek ve reklam yasağı da kalkacaktır. Bu durumda başta bu bildirime uymayan bazı platformlara girilemediği, sonrasında ise bir anda bu platformlara erişilebildiği durumda temsilci atanmış olduğu sonucuna ulaşılabilir.

  • Öte yandan çocuklar hakkında, Çocukların zararlı içeriklerden uzak durması için “ayrıştırılmış hizmet” adı altında bir düzenleme getirilmiştir. Çocuk kullanıcıların internet veya sosyal medya ortamında ahlaki değerlere aykırı ve zararlı içeriklere maruz kalmamaları için ses, görüntü, yazı vb. içeriklerden korunmaları hedeflenmiştir. Aynı zamanda sadece çocukların değil gençlerin ve ailelerin de internette mevcut olan yasa dışı içerikler hakkında bilgilendirilmesi, güvenli kullanım hakkında bilgi verilmesi amaçlanarak Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne ek görevler verilmiştir.
  • Ayrıca hukuka aykırı içeriklerin yok edilmesi ve keyfi olarak ortadan kaldırılmasının önüne geçmek için tüm haber sitelerine, yayınladıkları içerikleri saklama yükümlülüğü getirildi.
  • 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 217’nci maddesinden sonra gelmek üzere “Madde 217/A- Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu” eklendi. Bu maddeye göre: Yayılan haber gerçek değilse, ülkenin güvenliği ve kamu sağlığını ilgilendiriyorsa, halk arasında korku, panik ve endişe oluşturma kastı varsa, kamu barışını bozmaya yönelikse, aleni (ilgisi olmayan kişilere ulaşabilecek) ise bu suçunoluşacağı belirtilmiştir.
  • Kişilik hakkının zedelenmesi şikayetiyle mahkemeye başvuru yaparak içeriğin kaldırılması talebinde bulunan ve talebi kabul edilen kişiler, diğer siteler için de başvuru yaptığında ilk talep sonucu verilen kararın bu adresler için de uygulanması öngörüldü. Ayrıca kişilik hakkının ihlali ve özel hayatın gizliliğiyle ilgili taleplerin, temsilcilikler tarafından 48 saat içinde yanıtlanması da bir diğer düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır.
  • Türk Ceza Yasa’sında yer alan “çocukların cinsel istismarı, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma, devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarına” konu olan internet içeriklerini oluşturan ve yayan faillere ulaşmak için gerekli bilgiler soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise yargılamanın yapıldığı mahkeme tarafından talep edilmesi halinde sosyal ağ sağlayıcısının Türkiye’deki temsilcisi tarafından adli mercilere verilmesi veverilen bu bilgilerin 2 yıl süre ile muhafaza edilmesine karar verildi.

 

Bilgilerin talep eden Cumhuriyet Başsavcılığı veya mahkemeye verilmemesi durumunda, ilgili Cumhuriyet savcısı, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranında daraltılması talebinde bulunarak Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine başvurulabilecektir. İnternet trafiği bant genişliğinin daraltılması kararı verilirse, bu karar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere Kuruma gönderilecektir. Kararın gereğinin, bildirimden itibaren derhâl ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Sosyal ağ sağlayıcının, bu fıkra kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesi hâlinde yaptırımlar kaldırılır ve Kuruma bildirilir.

 

SONUÇ

Dezenformasyonla mücadele düzenlemesinin yapılması hukuk alemi için gerçek bir ihtiyaç olmasına rağmen bazı düzenlemelerde hukuki yararın dışına çıkılarak, kişilerin birtakım hak ve özgürlüklerinin kısıtlandığınısöylemek yanlış olmayacaktır. Şöyle ki; sosyal ağ sağlayıcılarına, kullanıcıların verilerini Türkiye’de muhafaza etme yükümlülüğü verilmesi bazı sosyal medya mecralarında anonim olarak fikir beyan etme hakkının kısıtlanması anlamına gelebilir. Bu durum ifade özgürlüğünün etkin bir şekilde kullanılmasının önüne geçebilir. Aynı zamanda sitelerin bant genişliğinin daraltılarak erişilemez hale gelmesi bireylerin ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının yanı sıra haber alma hakkının da kullanılmasını engelleyecektir. Temsilci atanmaması kişilik hakkına yönelik bir saldırı olmadığı gibi sırf atama yapılmadığı gerekçesiyle haber alma hakkının kısıtlanması ne kadar doğru bir karar olabilir bu ve yapılan birçok düzenlemenin ölçülülüğü tartışılması gereken bir husustur.

Bir sonraki yazımızda yasadaki bahsi geçen tartışmalı konuları inceleyeceğiz.

 

Staj. Av. Sinem KORKMAZ

Türk Hukukunda Mülteci Ve Sığınmacıların Etkili Başvuru Hakkı 1

Posted on by Andis Hukuk

Devletler hukuk devleti oldukları konusunda bir takım ölçütler belirliyorsa bunun bir neticesi olarak belirledikleri hukuki ölçütlerin kendilerine karşı da işletilebilmesi yolunu açık tutmaları gerekmektedir. Nitekim vatandaş hak arama özgürlüğünü kullanırken uyruğunda yaşadığı devlet tarafından hak ihlaline uğramış olabilir. Bu sebeple etkili başvuru hakkının daha etkin şekilde kullanılabilmesi açısından devletlerin kendilerini bu tür yargısal yollara açık tutmaları gerekir. Anayasamızca da düzenlenen başvuru hakkı 36. Maddede şöyle tanımlanmaktadır; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. (1)Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.  Söz konusu maddeyle güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve hürriyetlerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunlardan korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.

İdari makamlara başvuru hakkı kapsamında anayasamızı inceleyecek olursak 40. madde şöyle ifade edilmektedir; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” Temel hak ve özgürlükler ana başlık dilekçe hakkı alt başlıklı 74. maddede ise şöyle ifade edilmektedir; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle ve kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yazı ile başvurma hakkına sahiptir.” 

Şimdi Türk Hukuku’nda etkili başvuru yolları; idari başvuru yolu, yargısal başvuru yolu ve bireysel başvuru yolu şeklinde düzenlenen alternatif başvuru yolları incelenecektir.

 

  1. İdari Başvuru Yolu

İdari başvuru yolunu inceleyebilmek için öncelikle idari başvuru kavramını irdelemek gerekir. İdari başvuru kavramından anlayacağımız, idari makamların yaptıkları işlerin bireyler tarafından değiştirilmesinin, iptalinin veya geri alınmasının yine yasalarca belirlenmiş idari makamlardan istenmesini ifade etmektedir. Türk hukukunda kural, ilgililerin haklarında hukuki sonuç doğuran işlemlere karşı herhangi bir idari itirazda bulunmak zorunda olmaksızın doğrudan dava açabildikleri için, zorunlu idari itiraz istisnai niteliktedir, mevzuatta öngörüldüğü takdirde uygulanmaktadır.

 

  1. Yargısal Başvuru Yolu

Yargı sistemimiz ele alındığında teşkilat; ilk dereceli mahkemeleri, bölge mahkemeleri ve yüksek mahkemeler şeklindedir. Çalışmamın içeriği bakımından burada bir ayrıma gidilecek olup ele alacağımız yargı mercileri Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ve İdare Mahkemelerinden oluşacaktır.Yönetim üzerinde uygulanan ve yönetimin dışında yer alan en etkili denetim yolu yargısal denetimdir.

 İdare mahkemesi; idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerine karşı açılan idari davalara bakmakla görevli temel mahkemelerden biridir (İdari Yargılama Usulü Kanunu m.1). İdare mahkemesi, idari yargıda genel görevli ilk derece mahkemesidir.  İdare mahkemelerince verilen kararlara karşı bir üst derece mahkeme olan Bölge İdare Mahkemelerine gidilir.  İstinaf mercii olarak da bilinen Bölge İdare Mahkemelerinin  kararlarına karşı ise bir üst mercii olan Danıştay’a gidilir.               Mahkeme kararlarının bu türden mercilerde denetimi şu şekildedir; Bölge İdare Mahkemelerinde denetim hukuka uygunluk ve maddi yönden oluşmuşken , Danıştay’da  yalnızca hukuka uygunluk denetimi yapılır. Yani İstinaf kanun yolunda detaylı bir inceleme olanağı bulunurken bu Danıştay’da daha sınırlıdır. İYUK m.45/1’e göre “İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki BİM’e , kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.”

Ancak bu yollara başvurabilmenin ön şartı kararların üst mercii yoluna açık olmasıdır. İstinaf kanun yolunda konusu beş bin TL’yi geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler için istinaf kanun yoluna başvurulamaz.

 

  1. Bireysel Başvuru Yolu

Bireysel başvuru, ülke içinde etkin olan hukuki ve idari tüm yolların tüketildikten sonra hala hak ihlali konusunda tatmin edici bir sonuca ulaşamamış bireyler için bir üst mercii veya ikincil nitelikte bir yargı yoludur kamu gücü tarafından anayasada belirtilen temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bireysel başvuru 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile hayata geçmiştir.

  “ Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir”. 

Yukarıda belirtilen Anayasanın ilgili hükmünü yorumladığımızda bireysel başvuru yolunun kabul edilmesinin amacı aslında Türkiye’nin uluslararası alanda standartlarını ileriye taşımak ve AHİM önüne taşınan davaların en aza indirgenmesini sağlamaktır.

Bireysel başvuruda temel şartlar şöyledir; başvurucunun güncel yararı ihlal edilmiş olmalı, dava açmakta hukuki yarar bulunmalı ve iç hukuk yolları tamamen tüketilmiş olmalıdır. Bireysel başvuru yolu ile ilgili kanun maddelerine baktığımızda 6216 sayılıyı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre “ kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.” Aynı kanunun 46. maddesinin son fıkrasına göre “ Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz.” Anayasa’da herkes ya da hiç kimse ibareleri ile düzenlenmiş olan haklar hariç olmak üzere, sadece vatandaş ibaresi ile düzenlenmiş haklar bakımından yabancılar Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapamayacaklardır.

Av. Zeynep PAŞAHAN

 

Haksız Disiplin Cezası Ve Göreve Son Verme Maddi Ve Manevi Varlığı Geliştirme Hakkını İhlal Etmektedir

Posted on by Andis Hukuk

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 14/9/2022 tarihinde, Zülküf Kılıç (B. No: 2018/27032) başvurusunda Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Başvurucu, olayların gerçekleştiği dönemde yardımcı doçent unvanıyla devlet üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır. Başvurucu hakkında 2011 ila 2013 yıllarında dokuz farklı disiplin cezası tesis edilmiştir. Bu disiplin cezalarının üçü itiraz üzerine Yükseköğretim Kurumu (YÖK) tarafından kaldırılmış, diğerleri hakkında ise derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları gerekçesiyle iptal kararları verilmiştir. Devam eden süreçte intihal gerekçesiyle başvurucunun doktora tezi iptal edilerek doktor unvanı geri alınmış, buna yönelik işlem de mahkemece iptal edilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun görev yaptığı üniversitenin rektörünün şikâyeti üzerine hakaret suçundan yürütülen yargılamada başvurucu beraat etmiştir. Yine başvurucunun görev süresinin sona ermesi nedeniyle yeniden atanmamak suretiyle görevine son verilmesine ilişkin işlemin de iptaline karar verilmiştir.

Ayrıca disiplin cezalarının tesis edildiği dönemde başvurucu hakkında çeşitli sağlık kurumları tarafından “depresif duygu durumu, anhedoni, insomnia ve depresif nöbet” tanılarıyla istirahat raporları düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, somut olayda başvurucunun haksız yere maruz kaldığını ileri sürdüğü işlemlerin ağırlık olarak kötü muamele yasağını ihlal etmeyecek çerçevede olduğunu fakat özel hayata saygı hakkını ihlali kapsamında incelenmesi gerektiğini değerlendirmiştir.

Bu bağlamda disiplin cezalarının tesis edildiği dönemde başvurucu hakkında düzenlenen sağlık raporları dikkate alındığında idarenin bahse konu işlemlerinin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından katlanılamaz bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşmadığı ve manevi bütünlüğünü tehdit etmediği, neticede psikolojik taciz boyutuna ulaşmadığı söylenemez.

Başvurucunun iki yıllık süreçte dokuz farklı disiplin cezasıyla cezalandırıldığı fakat bu yöndeki işlemlerin yargı yerlerince iptal edildiği veya YÖK tarafından kaldırıldığı, bununla birlikte aynı dönemde başvurucu hakkında psikolojik hastalık tanısı konulduğu görülmüştür. Buna rağmen derece mahkemeleri tarafından ise başvurucunun bu bağlamda bir sürece yayılan olaylar ile desteklenen ciddi iddiaları bulunmasına rağmen herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Öte yandan başvurucunun ilgili kişiler aleyhine adli yargıda açtığı tazminat davasında da kişiler aleyhine değil idare aleyhine dava açılması gerektiği belirtilerek husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun ilgili kişiler aleyhine görevi kötüye kullanma suçundan yaptığı şikâyet de YÖK tarafından soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmesi nedeniyle sonuçsuz kalmıştır.

ILO ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan yayın ve raporlar da dikkate alındığında muamelelerin psikolojik taciz olarak vasıflandırılabilmesi için;

  1. İşyeri ile ilgili olarak işyerindeki yöneticiler ve/veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesi ya da bu tür müdahalelere göz yumulması,
  2. Süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanması, keyfîlik içermesi, sistemli ve kasıtlı olması, yıldırma ve dışlama amacı taşıması,

iii. Mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkaran ya da ciddi bir zarar tehlikesi içermesi gerekir (Mehmet Bayrakcı, § 69; Ebru Bilgin, § 80; Türkan Aydoğmuş, § 27).

Kamusal makamlar; psikolojik taciz oluşturan durumları tespitle yetinmemeli, bu tür davranışların oluşmaması ya da telafi edilmesi amacıyla etkili önlemleri hızla almalıdır. Kamusal makamların psikolojik taciz iddiaları karşısında hızlı davranarak gerçeği ortaya çıkarması, psikolojik tacizi ortadan kaldıracak, tekrarlamasını önleyecek tedbirleri alması ve mağdurun zararlarının giderilmesini sağlamasının bir yandan kamusal hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, diğer yandan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması bağlamındaki pozitif yükümlülüğün gereği olduğu söylenebilir. Bununla birlikte somut olaydaki tam yargı davasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında giderim sağlayacak yol olduğu tartışmasızdır. Ancak mevcut başvurunun koşullarında tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle başvurucunun var olduğu açık olan manevi zararlarının tazmin edilemediği görülmüştür. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda mahkemece ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak, başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sonucuna ulaşmıştır. Kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği kanaatine varmıştır.

 

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Av. Muammer ÖZ

Haksız Fiil Suç Ayrımı

Posted on by Andis Hukuk

Sosyal düzen kurallarından olan hukuk kurallarının düzenlenme konusu; gerçek kişilerin yani insanların davranışlarının dış dünyada meydana getirdiği değişiklikler ve bu değişikliklere bağlanan sonuçlardır. Bu doğrultuda gerçek kişilerin dış alemde meydana getirdiği her davranışın da hukuk biliminin ilgi alanına girmediği belirtilmelidir. Ancak kendisine hukuki sonuç bağlanılan eylemler hukukun ilgi alanına girmektedir. Hukuk düzeni insanların yaptığı her davranışı da her zaman hoş görmez. Hukuk düzenince onaylanmayan bu tür fiillere hukuka aykırı fiiller denir. Hukuka aykırı fiillere gerek özel hukuk bakımından gerekse ceza hukuku bakımından birtakım sonuçlarbağlanılmıştır. Özel hukuk açısından bakıldığında hukuka aykırı bir eylemde bulunan kişi tüm şartları oluştuğu taktirde haksız bir fiil işlemiş olur. Haksız fiil özel hukukta borcun kaynaklarından biri olarak görülür (TBK Madde 49-76). Şayet haksız bir fiil işlenmiş ise bunun sonucunda bir borç doğmakta ve bu borcun edimi genellikle tazminat (maddi-manevi) şeklinde gerçekleşmektedir. Ceza Hukuku bağlamında hukuka aykırı bir eylemde bulunulduğunda ise yapılan bu eylem suç olarak nitelendirilir. Ancak suçun kanuniliği ilkesi gereğince her eylem suç teşkil etmeyip kanunda öngörüldüğü taktirde bu davranış suç olur. Kanun koyucu suçun karşılığında özgürlüğü bağlayıcı ceza (hapis cezası), güvenlik tedbirleri ve adli para cezası gibi çeşitli müeyyideler öngörmüştür.

Yapılan açıklamalar ışığında haksız fiil ve suç ayrımını en temel haliyle ele alırsak bir fiilin suç teşkil etmesi için kanunda düzenleme altına alınmış olması lazımdır. Buna suçun kanuniliği ilkesi denir. Suç karşılığında uygulanan yaptırım ise cezadır. Ancak haksız fiiller için kanunda hangi davranışların haksız fiil teşkil ettiği hususu tek tek yazılmamaktadır. Bunun yerine bir eylemin haksız fiil olabilmesi için genel olarak dört tane unsur “hukuka aykırı fiil, kusur, zarar, illiyet bağı” belirtilmiş ve bu unsurların birlikte meydana gelmesi halinde haksız fiilin varlığından söz edebiliriz. Haksız fiil neticesinde hukuk hâkimi yargılama sonucunda zarar gören lehine olayın şartlarına göre zararının giderilmesi adına belli bir miktar tazminata hükmetmektedir.

1- Hukuka Aykırı Fiil

Hukuka aykırı fiil haksız fiilin temel unsurlarından biridir. Bir haksız fiilden bahsedebilmemiz için ortada hukuk düzenince uygun görülmeyen, tasvip edilmeyen bir insan davranışının yani hukuka aykırı bir fiilin olması şarttır. Hukuka aykırı fiil “yasalar tarafından konulmuş belli kurallara karşı, kişilerin bu kurallara uymak zorunda olmasına rağmen, uymayarak bu kuralları çiğnemesi ve toplum düzenine aykırı sonuçlara sebep olacak davranışlar sergilemesi şeklinde tanımlanabilir.’’ Hukuka aykırı fiiller iki şekilde meydana getirilir. Birincisi fiilin icrai hareketlerle işlenmesi, ikincisi ise fiilin ihmali hareketlerle işlenmesidir. İcrai hareketle yapılan hukuka aykırı fiillerde kişi; kanunun yasakladığı, yapma dediği bir davranışı aktif hareketler sonucu gerçekleştirmesidir. Örneğin; atılan taş sonucu bir kimsenin penceresinin kırılması, bir kişinin aracını park etmeye çalışırken bir başkasının aracına vurması vb. İhmali hareketler sonucu yapılan hukuka aykırı fiillerde ise kişi şayet dikkatli olsaydı meydana gelmeyecek olaylardır. Yani kişi üzerine düşen gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden hukuka aykırı netice gerçekleşmektedir. Örneğin; doktorun zamanında hastaya yapması gereken bir iğneyi yapmaması sonucu hastanın durumunun daha da kötüye gitmesi. Bir kişinin ihmali bir davranış sonucu meydana gelen zarardan sorumlu olabilmesi için kişinin kanundan, sözleşmeden veya kendisi tarafından yaratılan icrai bir tehlikeli davranıştan ötürü sorumluluk altına girmesi gerekir. Bu üç durumda ancak ihmal suretiyle oluşan zarardan kişiyi sorumlu tutabiliriz.

Ayrıca yapılan her davranış hukuka aykırıdır diye bir genelleme yapılamaz. Olayda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerin varlığı halinde artık hukuka aykırı fiil söz konusu olmaz. Yapılan davranış hukuka uygun olur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md.63-64‘te hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun 63 ve 64. maddelerinde değindiği durumların varlığı halinde artık yapılan eylem hukuk düzenince tasvip edilen bir hal alacağından failin eylem sonucu oluşan zarardan sorumlu tutulması beklenemez.

2- Kusur

Türk Borçlar Kanunu’nda kusur, sorumluluğun temelini oluşturmaktadır. Lakin kanun koyucu kusur unsuruna gerek Türk Borçlar Kanunu’nda gerekse diğer kanunlarda herhangi bir tanımlama yoluna gitmemiştir. Biz genel olarak kusuru“kişinin, hukukun uygun gördüğü davranışlarda bulunması gerekirken hukuka aykırı ve haksız olan davranışı seçmesi sebebiyle toplumda kınanmasıdır’’ şeklinde tanımlayabiliriz. Yani daha geniş bir anlatımla kusur; kişinin, hukuk düzenince olumsuz karşılanan fiili ile fiil sonucu olan neticeyi ve meydana gelecek olan zararı istemesi ya da kişi meydana gelecek olan bu neticeyi ve zararı istememesine rağmen hukuka aykırı fiili yapmamak için üzerine düşen davranışı göstermemesi, dikkatli davranmaması, zararın meydana gelmemesi için gerekli önlemleri almaması olarak da tanımlayabiliriz. Türk borçlar hukukunda kusur ikiye ayrılır: Kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk diye. Hukukta asıl olan sorumluluk kusur sorumluluğudur. Bununla beraber kusursuz sorumluluk halleri de bulunmakta ve bu kusursuz sorumluluk halleri istisnaidir. Bunlar kanunda tahdidi (sınırlı) olarak sayılmıştır. Kusur sorumluluğu kasti ve ihmali davranışlar sonucu ortaya çıkmaktadır. Kast; “hukuka aykırı fiilin, sonucu önceden bilinerek ve istenerek davranışın gerçekleştirilmesidir.” Kast unsurunda kişi yaptığı hareketin hukuka aykırı sonucunun bilincindedir ve bu sonucu isteyerek hareket etmektedir. Kısacası kastın varlığı bilme ve isteme unsurunun beraber olması halinde olur. İhmal ise “kişinin işlediği fiilin sonucunu istememekle beraber hukuka aykırı bu fiilin işlenmesi sırasında gerekli dikkat ve özeni göstermemesi’’ şeklinde tanımlanabilir.

 Nitekim aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Esas: 2003/11-756 Karar: 2003/743 sayılı kararında kast ve ihmal şu şekilde tanımlanmıştır. “… Kusur kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır. Kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesidir. İhmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.  Trafik kazaları, kural olarak, kusurun bu çeşidinden kaynaklanmaktadır…’’

Kusursuz sorumluluk ise genel olarak kişinin bizzat gerçekleştirmediği bir eylem sonucunda kanunda belirtilen durumların varlığı halinde kusur aranmadan kişinin söz konusu davranıştan dolayı kınanması, sorumlu tutulmasıdır. Bu haller ise sınırlı sayıdadır.

3-Zarar

Hukuka aykırı bir eylem sonucu bir kimseyi yapılan eylemden ötürü tazminata mahkûm edebilmemiz için hukuka aykırı eylemin bir zarar oluşturması gerekir. Zarar, tazminat borcunun en önemli unsurudur. Sorumluluk bakımından tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde zararın meydana gelmesi şarttır. Zarar yoksa tazminatta yoktur. Yani zararın yokluğu halinde ceza hukukunun aksine özel hukuk açısından hukuki sorumluluk da söz konusu olmayacaktır.Haksız fiilden doğan zararları maddi zarar ve manevi zarar olarak ikiye ayırabiliriz. Maddi Zarar; kişinin malvarlığına karşı dış dünyadan gelen ve kişinin iradesi dışında meydana gelip, mamelekte bir eksilme veya beklenen bir karın gerçekleşmemesi gibi para ile ölçülebilen zararlardır. Manevi Zarar ise bir kimsenin başkalarına karşı gerçekleştirmiş olduğu haksız fiilin, kişinin bedensel bütünlüğüne veya kişilik haklarına saldırı teşkil edip zarar görenin bu saldırıdan kaynaklı olarak duyduğu acı, elem ve kederi ifade eder.Bu zararın karşılanması da yapılan yargılamada hâkimin takdiri ile belirlenecek manevi tazminatla olmaktadır. Hâkim tazminatı takdir ederken esasen mağdurda manevi bir tatmin duygusunu sağlayacak miktara hükmetmelidir. Hâkim manevi tazminatı belirlerken tarafların ekonomik ve sosyal durumunun yanında kusur durumunu ve olayın oluş şeklini de dikkate almalıdır. Yargıtay’ın kararlarında, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağına dair kabulü bulunmaktadır. Bununla ilgili olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.10.2019 tarih ve 2016/20094 E. 2019/10401 K. Sayılı vermiş olduğu kararında;

“Hâkim manevi tazminat miktarını belirlerken Medeni Kanun’un 4.maddesi gereğince hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalmalı, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmelidir. Takdir edilecek manevi tazminat, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalı, ne var ki mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanması amaç edinilmediğinden zenginleşme aracı da olmamalıdır. Somut olay değerlendirildiğinde yeniden alınacak rapor sonucu hekimin kusurlu bulunması halinde, dava konusu olayın gelişimi, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ve özellikle dört yıllık evli olan ve çocuk sahibi olmak isteyen çiftin ilk bebeklerini kaybetmesi karşısında, mahkemece takdir edilip hükmedilen manevi tazminat oranı duydukları elem ve ızdıraba göre çok azdır. Bu husus da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

4- İlliyet Bağı

            İşlenenhaksız fiil neticesinde tazminat borcunun doğabilmesi için hukuka aykırı fiil ile zarar arasında bir illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerekir. Fiil olmasaydı meydana gelen zararın doğması mümkün olmayacak idiyse fiil ile zarar arasında bir illiyet bağı var demektir.Bir tazminat yargılamasında nedensellik bağının bulunduğuna ilişkin delilleri zarar gören taraf göstermeli uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığını ise TMK md.4 gereği hâkim takdir etmelidir. Takdir yetkisi hâkimde olmasına rağmen kusursuz sorumluluk hallerinde sorumluluğu doğuran olayla zarar arasındaki nedensellik bağının varlığının adi karine olarak kabulü gerekeceğinden bunun aksini ispat yükü zarar veren kişi üzerinde olacaktır. İlliyet bağının tespit edilmesi ve sorumlu kişinin belirlenmesi ile ilgili olarak öğretide iki farklı teori bulunmaktadır. Bunlar; şart teorisi ve uygun illiyet teorisidir.

SUÇ NEDİR

            Gerek suç ile ilgili genel düzenlemeler yapan 5237 sayılı Türk ceza Kanununda gerekse diğer kanuni düzenlemelerde suçun belli bir tanımı yapılmamıştır. Öğretide Timur Demirbaş’a göre suç: “toplum tarafından kabul görmeyen davranışların, kanun tarafından düzenlenip müeyyideye bağlanması’’ şeklinde tanımlanmıştır. Hamide Zafer’e göre ise suç: “ceza kanununun olumlu ya da olumsuz bir emrinin ihlalinden ibarettir ‘’ şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. Yapılan tanımlamalardan da anlaşıldığı üzere suç; kişinin toplumun huzur ve barışını bozmasıdır, konulan yasalara aykırı davranmasıdır. Bunun karşılığında konulan ceza yasaları bu düzeni bozanlara karşı çeşitli müeyyideler öngörme amacı içerisindedir. Nitekim TCK md. 1’de ceza hukukunun amacı şu şekilde belirlenmiştir. İlgili maddeye göre Ceza Kanununun amacı“kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Genel olarak öğretide suçun unsurları üç başlık altında incelenir. Bunlar;Tipiklik, Hukuka aykırılık ve Kusurluluktur.

HAKSIZ FİİL SUÇ İLİŞKİSİ

Yukarıda detaylıca açıkladığımız haksız fiil ve suç kavramlarının arasındaki ilişkiye gelecek olursak: iki konu arasındaki ilişkiyi en iyi şekilde ortaya koymak bu konular arasındaki farklılıklara değinmekle olur.  Haksız fiil ve suç kavramları benzer yönleri olmakla beraber genel olarak birbirinden farklı kavramlardır. Çalışmamızın başında da değindiğimiz gibi her iki kavram arasındaki en temel farklılık suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince suç sayılan fiillerin kanunda önceden belirtilmiş olduğu, ancak buna karşın haksız fiiller için kanunilik ilkesi söz konusu değildir. Yani suç sayılan eylemler için kanunda açıklanan tipe uygun olması şartı(tipiklik) aranırken ve her suç tipi kanunda ayrı ayrı düzenlenmişken haksız filler için kanuni düzenlemelerde nelerin haksız fiil olduğu hususu ayrı ayrı düzenlenmemiştir. Diğer bir deyişle suçlar için kanunilik ilkesi (Kanunsuz suç olmaz ilkesi) geçerlidir. Ancak Kanunsuz suç olmaz ilkesi haksız fiiller için geçerli değildir. Bunun yerine TBK md. 49’da genel bir düzenleme ile “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür’’ hükmü düzenleme altına alınmıştır. Bu hükümden yola çıkılarak gerek öğretide gerek yargı kararlarında haksız fiil için dört temel unsur belirtilmiş (hukuka aykırı fiil, kusur, zarar, illiyet bağı) bu unsurların varlığı halinde ancak ortada bir haksız eylemden söz edilebilecektir. Haksız fiil ve suç kavramlarının diğer bir farklılığı da suç teşkil eden filler için kanunda yaptırım olarak hapis cezası, adli para cezası veya güvenlik tedbirleri gibi yaptırımlar öngörülürken, haksız fiiller için genel olarak tazminat yaptırımı söz konusudur. Ayrıca her suç için kanunda ayrı ayrı cezalara yer verilirken, haksız fiillere karşı yaptırım olarak belirlenen tazminat özel hukukta oluşabilecek tüm haksız fiil olaylarını kapsar. Her somut olay için tazminatın ne miktarda olacağı ise kanun koyucu tarafından hâkime bırakılmış olup hakim burada eldeki dava dosyasının özelliklerine göre takdir yetkisini kullanacaktır. Tazminat ile zarara uğrayan kişinin yapılan eylem sonucu oluşan zararının karşılanması amaçlanmaktadır. Aynı şekilde ceza hukuku yaptırımları hem malvarlığına hem de kişi hürriyetine yönelik olabilirken özel hukuktaki tazminat yaptırımları sadece kişinin malvarlığına yöneliktir.

            Ceza hukuku ile özel hukukun, hukuka aykırılık hususuna bakış açıları farklıdır. Bundan dolayı kanunda suç olarak sayılan bir eylem pek tabi özel hukukta haksız eylem oluşturmayabilir, aynı şekilde her haksız eylem ceza kanunu bakımından da suç oluşturur diye bir kanıya varmak yanlış olacaktır. Bu durumlardan ayrı olarak hem suç hem de haksız eylem teşkil eden durumlarda vardır. Bu nedenle hukuka aykırı fiilleri, özel hukuk veya ceza hukuku sorumlulukları bakımından üçlü bir sınıflandırmaya tabi tutabiliriz.

1-) Haksız Fiil Sayılıp Suç Sayılmayan Fiiller

Yapılan hukuka aykırı eylem sonucu söz konusu eylemi özel hukuk yönünden bir yaptırımla(tazminat) karşı karşıya bırakabilirken, ceza hukuku yönünden fiil suç oluşturmadığından herhangi bir cezai müeyyide ile yaptırım altına alınamamasıdır. Örnek olarak haksız rekabet, haklı bir neden olmaksızın nişanın bozulması, zina gibi fiiller özel hukuk bakımından tazminata konu yapılabilir iken ceza kanununda suç olarak sayılmamıştır.

2-) Sadece Suç Teşkil Eden Fiiller

Bu ayrım ilk ayrımımızın tersi şeklindedir. Burada bu sefer ortada suç oluşturan bir davranış varken söz konusu davranış haksız bir eylem olarak nitelendirilmemektedir. Bunun sebebi suç olarak nitelendirilen bu fiillerde zarar unsurunun bulunmamasıdır. Zarar yoksa haksız fiilden ve dolayısıyla tazminat yaptırımından da söz edilemez. Örnek olarak kırmızı ışıkta karşıdan karşıya geçilmesi, imar kanuna muhalefet, ruhsatsız silah taşıma vb. eylemler idari ve cezai müeyyide ile yaptırım altına alınırken bu eylemlerin haksız fiil teşkil ettiği söylenemez.

3-) Hem Suç Hem De Haksız Fiil Teşkil Eden Fiiller

 Bu fiiller yapılan ayrımda çoğunluğu teşkil eder. Zira özel hukuk kapsamında haksız fiil oluşturan bir fiil çoğunlukla ceza hukuku bakımından bir suç da teşkil etmektedir. Örnek olarak insan yaralama, hırsızlık, yağma, mala zarar verme gibi eylemler gösterilebilir.

Av. Sultan Aslı EK

KAYNAKÇA

-EREN, Fikret Borçlar Hukuku Genel Hükümler 22. Baskı Yetkin Yayınları sayfa 563-564, Ankara

-Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, Ankara 2019.

-DEMİRBAŞ T. ERDEM Mustafa R. Ceza Hukuku Pratik Çalışmalar 9. Baskı Seçkin Yayınevi sayfa 85

-Gedik Üniversitesi Suç Genel Teorisi Ders Notları UĞURLUBAY Gülsün A.

-KAPANCI, Kadir Berk, (2016) ‘’Ceza Mahkemesi Kararlarının Hukuk Mahkemesi Kararlarına Etkisi’’ İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1

-KENDİR, Arzu,’’ Ceza Mahkemesi Kararlarının Özel Hukuk Yargılamasına Etkileri’’ Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı,2020

–https://www.mevzuat.gov.tr/

–https://tr.wikipedia.org/

-KILIÇOĞLU, Ahmet M. Ceza Hukuku ile Medeni Hukuk İlişkisi

-Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 2 16. Basım Vedat Kitapçılık sayfa 57;

-ÖZBEK, Veli Özer; CMK İzmir Şerhi, Ankara 2005, s.274

-TANDOĞAN Haluk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 5. Basım Vedat Kitapçılık 2010

-ZAFER, Hamide;  Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6.baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2016