İZAHA DAVET UYGULAMASI

Posted on by Andis Hukuk

1-Amaç

İzaha davet müessesesinin amacı, 30.07.2020 tarihinde 31201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan VUK Genel Tebliğinde;

‘İzaha davet müessesesi, verginin ziyaa uğradığına delalet eden emareler bulunduğuna dair yetkili merciler tarafından yapılmış ön tespitlerle ilgili olarak aynı merciler tarafından mükelleflerden açıklama talep edilmesi olup bu müessese, izaha davet edilen mükelleflerle ilgili yapılan değerlendirmeler sonucunda vergi ziyaına sebebiyet vermediği anlaşılan mükelleflerin konuyla ilgili vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk edilmesini önlemekte veya vergi ziyaına sebebiyet verildiği durumlarda mükellefleri belirli şartlar dahilinde indirimli ceza uygulanmak suretiyle daha ağır müeyyidelerden korumaktadır’ şeklinde açıklanmıştır.

 

  1. Yasal Düzenlemeler ve Dayanak

7194 sayılı Kanunun 25’inci maddesi ile 213 sayılı Kanunun 370’inci maddesinde yapılan düzenleme ile,

“a) Vergi incelemesine başlanılmadan veya takdir komisyonuna sevk edilmeden önce verginin ziyaa uğradığına delalet eden emareler bulunduğuna dair yetkili merciler tarafından yapılmış ön tespitler hakkında tespit tarihine kadar ihbarda bulunulmamış olması kaydıyla mükellefler izaha davet edilebilir.

Kendisine izaha davet yazısı tebliğ edilen mükellefler, davet konusu tespitle sınırlı olarak, bu Kanunun 371’inci maddesinde yer alan pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz. İzaha davet yazısının tebliğ tarihinden itibaren otuz günlük süre içerisinde izahta bulunulması durumunda, yapılan izah değerlendirilerek değerlendirme sonucunu içeren yazı mükellefe tebliğ edilir.

  1. Mükelleflerce yapılan izah sonucu vergi ziyaına sebebiyet verilmediğinin idarece anlaşılması hâlinde mükellefler söz konusu tespitle ilgili olarak vergi incelemesine tabi tutulmaz veya takdir komisyonuna sevk edilmez.
  2. Mükelleflerce yapılan izahın yeterli bulunmaması hâlinde, değerlendirme sonucunu içeren yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içerisinde;

a)-Hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi ve ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay için, gecikme zammı ödenmesi şartıyla vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir. Bu durum vergi incelemesi yapılmasına ve gerekirse tarhiyatın ikmaline engel teşkil etmez.

b)-(a) fıkrası uyarınca yapılmış ön tespitlerin, verginin bu Kanunun 359’uncu maddesinde yer alan fiillerle ziyaa uğratılmış olabileceğine ilişkin olması hâlinde bu kapsamdaki mükellefler izaha davet edilmez.

Şu kadar ki, sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarı, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasını geçmeyen veya bu tutarı geçse bile ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’ini aşmayan mükelleflere ön tespite ilişkin yazı tebliğ edilebilir.

Mükelleflerce, haklarında yapılan tespite ilişkin yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içerisinde;

-Hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi ve ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay gecikme zammı ödenmesi şartıyla vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir.

 Bu durum vergi incelemesi yapılmasına ve gerekirse tarhiyatın ikmaline engel teşkil etmez. Bu fıkra kapsamında kendisine ön tespite ilişkin yazı tebliğ edilen mükellefler, tespitle sınırlı olarak bu Kanunun 371’inci maddesinde yer alan pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz.

 

  1. Ön Tespit

Vergi Usul Kanununun 370’inci maddesinde yer alan indirimli cezanın uygulanması, yetkili merciler tarafından verginin ziyaa uğradığına delalet eden emareler bulunduğuna dair ön tespitin yapılmış olduğu hallerde mümkündür.

Ön tespit, vergi kanunlarının verdiği yetki kapsamında vergi incelemesi yapmaya ve/veya mükellefler veya mükelleflerle muamelede bulunan diğer gerçek ve tüzel kişilerden bilgi toplamaya yetkili kılınanlar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak elde edilen bilgi, bulgu veya verilerin aşağıda açıklanan Ön Tespit ve İzah Değerlendirme Komisyonuna intikal ettirilmesi neticesinde, mezkûr komisyon tarafından verginin ziyaa uğramış olabileceği yönünde yapılan tespiti ifade eder.

 

3.1. Ön Tespitin Şartları

3.1.1. Vergi İncelemesine Başlanılmamış veya Takdir Komisyonuna Sevk İşleminin Yapılmamış Olması

Vergi Usul Kanununun 370’inci maddesinde bahsi geçen “vergi incelemesine başlanılmamış olması” ile “takdir komisyonuna sevk edilmemiş olması”, ön tespitin ilgili olduğu konuya ilişkin olarak; tespit tarihine kadar mükellef nezdinde bir vergi incelemesine başlanılmamış olmasını veya mükellefin takdir komisyonuna sevk edilmemiş olmasını ifade eder.

 

3.1.2. İhbarda Bulunulmamış Olması

Maddede bahsi geçen “ihbarda bulunulmamış olması”, yetkili merciler tarafından yapılmış ön tespitle ilgili konu hakkında, tespit tarihine kadar ihbarda bulunulmamış olmasını ifade eder. Haklarında ön tespit konusuyla ilgili ihbar bulunan mükelleflere izaha davet yazısı ya da sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge (SMİYB) kullanılmasına ilişkin ön tespit yazısı (SMİYB ön tespit yazısı) tebliğ edilmeyecek, ön tespit konusu ile ilgisi bulunmayan ihbarlar ise izaha davete veya SMİYB ön tespit yazısının tebliğ edilmesine engel teşkil etmeyecektir.

  1. Ön Tespit ve İzah Değerlendirme Komisyonu

Madde hükmüne göre ön tespitin yetkili merciler tarafından yapılmış olması gerekmektedir.

Yetkili merci, madde kapsamında ön tespiti yapacak, izaha davet veya SMİYB ön tespit yazısını tebliğ edilmek üzere gönderecek ve kendisine yapılan izahı değerlendirmeye tabi tutarak izahın konusu ile ilgili nihai karar verecek olan Gelir İdaresi Başkanlığı veya Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı bünyesinde kurulan komisyonu (Ön Tespit ve İzah Değerlendirme Komisyonu) ifade eder.

Gelir İdaresi Başkanlığı ve Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı bünyesinde yeterli sayıda “Ön Tespit ve İzah Değerlendirme Komisyonu” oluşturulmuştur.

 

  1. İzaha Davet

5.1. İzaha Davetin Kapsamı

Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde “vergi ziyaı”, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddeye göre, şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermek de vergi ziyaı hükmündedir.

Bu şekilde verginin ziyaa uğradığına delalet eden emarelerin tespit edilmesine bağlı olarak işleyen izaha davet müessesesi kapsamında, Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı ilgili birimlerce verginin ziyaa uğradığına delalet eden emareler bulunduğu yönünde yapılan çalışmalar neticesinde belirlenen konulara ilişkin olarak haklarında ön tespit yapılanlar izaha davet edilirler.

Ön tespitin yapılacağı tarih itibarıyla haklarında ön tespit konusu ile ilgili olarak; ihbar bulunan ya da vergi incelemesi başlatılan veya takdir komisyonuna sevk işlemi yapılan mükelleflere ilişkin olarak ön tespit yapılmaz ve bu mükellefler izaha davet edilmezler.

5.2. İzaha Davet Yazısı

Komisyon tarafından izaha davet kapsamında haklarında ön tespit yapılanlara, gerekli açıklamaların yer aldığı “İzaha Davet Yazısı” Vergi Usul Kanunu hükümleri uyarınca tebliğ olunur.

İzaha davet yazısında en az aşağıdaki hususlara yer verilir:

  1. a) İzaha davet yazısının tebliği tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ön tespitle ilgili olarak gerekli izahın yapılması halinde izahın komisyonca değerlendirileceği,
  2. b) Komisyonca yapılan değerlendirme sonucunda vergi ziyaına sebebiyet verilmediğinin ve beyanname verilmesini gerektirir bir durum bulunmadığının anlaşılması halinde, söz konusu ön tespitle ilgili olarak vergi incelemesine ve takdir komisyonuna sevk işleminin yapılmayacağı,
  3. c) Ön tespite ilişkin olarak yapılan izahın; izaha davet yazısında yer verilen ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarını doğrular nitelikte olması veya yeterli bulunmaması halinde, bu yöndeki değerlendirme sonucunu içeren yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde, hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi ve ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay ve kesri için, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde belirtilen nispette uygulanacak gecikme zammı oranında bir zamla (izah zammı) aynı sürede ödenmesi şartıyla vergi ziyaı cezasının ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında (indirimli olarak) kesileceği,

ç) Vergi Usul Kanununun 370 inci maddesinin (a) fıkrası kapsamında %20 oranında vergi ziyaı cezası kesilmesi halinde bu ceza için, uzlaşma talep edilebileceği veya cezada indirim müessesesinden yararlanılabileceği,

  1. d) Mükellefin, yapacağı izahı desteklemek amacıyla, başta defter ve belgeler olmak üzere Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında her türlü delili sunabileceği,
  2. e) Yapılan izahın; ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarını doğrular nitelikte olması veya yeterli bulunmaması ve bu duruma uygun olarak beyanname verilmemiş olması halinde vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk işlemlerinin yapılacağı,
  3. f) Davet konusu ön tespitle ilgili olarak Vergi Usul Kanununun 371 inci maddesinde yer alan pişmanlık hükümlerinden yararlanılamayacağı.

5.3. İzahın Değerlendirilmesi

Kendisine izaha davet yazısı tebliğ edilenlerin tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde yetkili komisyona izahta bulunmaları gerekmektedir.

Süresinde yapılan izah, komisyonca en geç 45 gün içinde değerlendirilerek sonuca bağlanır.

5.3.1. İzahın Değerlendirilmesi Sonucu Vergi Ziyaına Neden Olunmadığının Tespit Edilmesi Üzerine Yapılacak İşlemler

Haklarında yapılan ön tespite ilişkin vergi ziyaına neden olunmadığı yönünde mükellefçe izahta bulunulması üzerine, mükellefin izahının komisyonca yeterli bulunması ve beyanname verilmesini veya vergi beyanının tamamlanmasını gerektirir bir durumun olmadığının değerlendirilmesi halinde, değerlendirme sonucunu içeren yazı mükellefe tebliğ edilir ve mükellef hakkında söz konusu tespitle ilgili olarak vergi incelemesine ve takdir komisyonuna sevk işlemi yapılmaz.

5.3.2. İzahın Değerlendirilmesi Sonucu Vergi Ziyaına Neden Olunduğunun Tespit Edilmesi Üzerine Yapılacak İşlemler

Haklarında yapılan ön tespite ilişkin olarak, mükelleflerce yapılan izahın, izaha davet yazısında yer verilen ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarını doğrular nitelikte olduğunun veya söz konusu ön tespite ilişkin yapılan izahın yeterli bulunmayarak beyanname verilmesini gerektiren bir durumun bulunduğunun komisyonca değerlendirilmesi halinde, değerlendirme sonucunu içeren yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi, ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay ve kesri için, 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde belirtilen nispette uygulanacak gecikme zammı oranındaki izah zammıyla ödenmesi şartlarıyla vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir.

Yapılan izahın; ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarını doğrular nitelikte olması veya yeterli bulunmaması ve mükellef tarafından beyanname verilmemiş olması halinde vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk işlemleri yapılır.

Mükellef tarafından beyanname verilmiş olmakla birlikte beyan edilen verginin, değerlendirme sonucunu içeren yazıda yer verilen ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarından az olması durumunda da vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk işlemleri yapılır. Şu kadar ki, komisyonun değerlendirme sonucunu içeren yazısının tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde verilen beyanname ile tahakkuk eden verginin aynı süre içerisinde, ödemenin geciktiği her ay ve kesri için, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde belirtilen nispette uygulanacak gecikme zammı oranındaki izah zammıyla ödenmesi halinde vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir.

5.3.3. Mükellefin İzahta Bulunmadığı Durumda Yapılacak İşlemler

Haklarında yapılan ön tespite ilişkin olarak kendilerine izaha davet yazısı tebliğ edilen mükelleflerin, bu yazının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde yetkili komisyona izahta bulunmamaları durumunda, komisyon tarafından izaha davet yazısında yer verilen ziyaa uğramış olabilecek vergi tutarının beyan edilmesi gerektiğine karar verilir. Komisyonun değerlendirme sonucunu içeren yazısının tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi, ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay ve kesri için, 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde belirtilen nispette uygulanacak gecikme zammı oranındaki izah zammıyla ödenmesi şartlarıyla vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir.

  1. Sahte veya Muhteviyatı İtibarıyla Yanıltıcı Belge Kullanılmasına İlişkin Yapılan Ön Tespitler

6.1. Kapsam

Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinde yer alan kaçakçılık fiilleriyle verginin ziyaa uğratılmış olabileceği hallerde haklarında ön tespit yapılanlar izaha davet edilmezler. Şu kadar ki, sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarı, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasını geçmeyen veya bu tutarı geçse dahi ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’ini aşmayan mükelleflere SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilir.

Sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair belge tutarının tespiti ile mal ve hizmet alış tutarının hesaplanmasında vergiler hariç tutarlar dikkate alınacaktır.

6.1.1. SMİYB Toplam Tutarının İlgili Haddi Aşmaması

Sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarlarının toplamı vergiler hariç, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasını geçmeyen mükelleflere SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilir.

Örnek: (A) Ltd. Şti. hakkında sahte fatura düzenleyicisi olduğuna dair vergi tekniği raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen bu raporun sonuç bölümünde (B) Ltd. Şti.’nin, (A) Ltd. Şti. tarafından düzenlenen sahte faturaları kullanmış olabileceğine dair bulgular yer almaktadır. Bu faturaların tutarı vergiler hariç 50.000 TL, 40.000 TL ve 10.000 TL olup, şirketin ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alış tutarı ise 300.000 TL’dir.

Buna göre, kullanılan sahte faturaların toplam tutarı (100.000 TL) ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’i 15.000 TL’yi aşmış olmasına rağmen, söz konusu faturaların toplam tutarının bir takvim yılı için belirlenen 148 bin Türk lirası sınırını aşmaması nedeniyle mükellefe SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilecektir.

6.1.2. Mal ve Hizmet Alışlarının %5’inin Aşılmaması

Sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarlarının toplamı, 148 bin Türk lirasını geçse bile, bir takvim yılındaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’ini aşmayan mükelleflere SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilir.

Örnek: (C) Ltd. Şti. hakkında sahte fatura düzenleyicisi olduğuna dair vergi tekniği raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen bu raporun sonuç bölümünde (D) Ltd. Şti.’nin, (C) Ltd. Şti. tarafından düzenlenen sahte faturaları kullanmış olabileceğine dair bulgular yer almaktadır. Bu faturaların toplam tutarı vergiler hariç 1.000.000 TL olup, şirketin ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alış tutarı ise 20.000.000 TL’dir.

Buna göre, kullanılan sahte faturaların toplam tutarı (1.000.000 TL) bir takvim yılı için belirlenen 148 bin Türk lirası sınırını aşmış olmasına rağmen, söz konusu faturaların toplam tutarının ilgili yıldaki mal ve hizmet alışlarının %5’i olan 1.000.000 TL’yi aşmamış olması nedeniyle mükellefe SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilecektir.

6.1.3. İlgili Had ile Mal ve Hizmet Alışlarının %5’inin Aşılması

Sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarlarının toplamı, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasını geçen ve ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’ini aşan mükelleflere SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilmez.

Örnek: (E) Ltd. Şti. hakkında sahte belge düzenleyicisi olduğuna dair vergi tekniği raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen bu raporun sonuç bölümünde (F) Ltd. Şti.’nin, (E) Ltd. Şti. tarafından düzenlenen sahte faturaları kullanmış olabileceğine dair bulgular yer almaktadır. Bu faturaların toplam tutarı vergiler hariç 1.000.000 TL olup, şirketin ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alış tutarı ise 10.000.000 TL’dir.

Buna göre, kullanılan sahte faturaların toplam tutarının (1.000.000 TL), bir takvim yılı için belirlenen 148 bin Türk lirası sınırını ve ilgili yıldaki mal ve hizmet alışlarının %5’i olan 500.000 TL’yi aşmış olması nedeniyle mükellefe SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilmeyecektir.

6.1.4. Ön Tespitlere İlişkin Tutarların Birlikte Değerlendirilmesi

Mükelleflere SMİYB ön tespit yazısının tebliğ edilip edilmeyeceğinin belirlenmesinde sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olarak kullanılmış olabilecek belgeler, her bir ön tespit itibarıyla, daha önce o yıl için yapılan ön tespitlerdeki tutarlar da dikkate alınarak, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasının ve/veya ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’inin aşılıp aşılmadığı bakımından değerlendirilecektir.

Örnek: 3/2/2020 tarihinde (G) A.Ş. hakkında düzenlenen ve 10/8/2020 tarihindeki ön tespite ilişkin değerlendirmede esas alınan vergi tekniği raporunda, (H) Ltd. Şti.’nin 2019 yılına ilişkin vergiler hariç 120.000 TL’lik sahte faturayı kullanmış olabileceğine dair bulgu mevcut olup, şirketin ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alış tutarı ise 5.000.000 TL’dir. Öte yandan, (I) A.Ş. hakkında 4/9/2020 tarihinde düzenlenen ve 2/11/2020 tarihindeki bir başka ön tespite ilişkin değerlendirmede esas alınan vergi tekniği raporunda ise (H) Ltd. Şti. hakkında 2019 yılına ilişkin vergiler hariç 200.000 TL’lik sahte faturayı kullanmış olabileceğine dair bulgu yer almaktadır.

3/2/2020 tarihinde düzenlenen raporda belirtilen faturayla ilgili olarak mükellefe SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilmesi mümkün iken, 4/9/2020 tarihinde düzenlenen raporda belirtilen fatura tutarı tek başına ilgili yıldaki mal ve hizmet alışlarının %5’i olan 250.000 TL’yi aşmıyor olmakla birlikte, 3/2/2020 tarihinde düzenlenen rapora istinaden tebliğ edilen SMİYB ön tespit yazısındaki 120.000 TL ile 4/9/2020 tarihinde düzenlenen raporda belirtilen 200.000 TL’nin toplamının (120.000 TL + 200.000 TL = 320.000 TL) ilgili yıldaki mal ve hizmet alışlarının %5’i olan 250.000 TL’yi aşmış olması nedeniyle mükellefe 4/9/2020 tarihinde düzenlenen raporda belirtilen faturayla ilgili olarak SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilmeyecektir.

6.1.5. Ön Tespit Şartlarının Her Yıl İçin Ayrı Ayrı Değerlendirilmesi

Mükellefler hakkında tek bir vergi tekniği raporunda birbirinden farklı yıllara ilişkin sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanılmış olabileceğine dair bulguların mevcut olması durumunda, söz konusu 148 bin Türk lirası sınırının veya %5’lik oranın aşılmamış olması şartları her bir yıl itibarıyla ayrı ayrı değerlendirilecektir. Herhangi bir yıla ilişkin bu şartların sağlanmamış olması, diğer yıllarda bu şartları sağlayan mükelleflere bu şartların sağlandığı yıla ilişkin SMİYB ön tespit yazısı tebliğ edilmesine engel teşkil etmeyecektir.

6.1.6. Katma Değer Vergisi Mükellefleri Açısından Toplam Mal ve Hizmet Alışlarının Belirlenmesi

Katma değer vergisi (KDV) mükellefi olanlar açısından ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının belirlenmesinde, öncelikle tespit tarihine kadar verilen KDV beyannamelerinde yer alan indirilecek KDV’ye ilişkin her bir KDV oranı ayrı ayrı esas alınmak suretiyle söz konusu toplam mal ve hizmet alışlarına ulaşılacaktır.

6.1.7. KDV Mükellefiyeti Bulunmayanlarda Toplam Mal ve Hizmet Alışlarının Belirlenmesi

KDV mükellefiyeti bulunmayan basit usule tabi mükelleflerin ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının belirlenmesinde hesap özetinde yer alan “Dönem İçinde Satın Alınan Emtia” ve “Giderler” satırlarının toplam tutarı dikkate alınacaktır.

6.1.8. Toplam Mal ve Hizmet Alışları ya da SMİYB Toplam Tutarının Net Olarak Tespit Edilememesi

Mal ve hizmet alışları toplamının ya da sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olarak kullanılmış olabilecek belgelerin tutarının net bir şekilde tespit edilemediği durumlarda, Ön Tespit ve İzah Değerlendirme Komisyonunca mükelleften ilgili dönemdeki toplam mal ve hizmet alışları ile kullanılmış olabilecek sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgeleri yazılı olarak bildirmesi istenir. Mükellefler tarafından yapılan bu bildirim, ilgili dönemdeki toplam mal ve hizmet alışları ile sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarının tespitinde esas alınarak ön tespite konu tutar komisyonca belirlenir. İdarece yapılan araştırma ve incelemeler neticesinde, yapılan bildirimin hatalı veya eksik olduğunun tespit edilmesi durumunda, yeni tespitin gerektirdiği şekilde işlem tesis edilir.

6.2. SMİYB Ön Tespit Yazısı

Komisyon tarafından sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma fiilinin işlenmiş olabileceğine dair yapılan ön tespitlerde, kullanılan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge tutarı, bir takvim yılında 148 bin Türk lirasını geçmeyen veya bu tutarı geçse dahi ilgili yıldaki toplam mal ve hizmet alışlarının %5’ini aşmayan mükelleflere gerekli açıklamaların yer aldığı “SMİYB Ön Tespit Yazısı” Vergi Usul Kanunu hükümleri uyarınca tebliğ olunur.

 

6.3. SMİYB Ön Tespit Yazısının Tebliği Üzerine Beyanname Verilmesi ve Ödemede Bulunulması Halinde Yapılacak İşlemler

Kendilerine haklarında yapılan ön tespite ilişkin yazı tebliğ edilen mükellefler tarafından, bu yazının tebliğinden itibaren 30 gün içinde hiç verilmemiş olan vergi beyannamelerinin verilmesi, eksik veya yanlış yapılan vergi beyanının tamamlanması veya düzeltilmesi, ödeme süresi geçmiş bulunan vergilerin, ödemenin geciktiği her ay ve kesri için, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde belirtilen nispette uygulanacak gecikme zammı oranındaki izah zammıyla ödenmesi şartlarıyla vergi ziyaı cezası, ziyaa uğratılan vergi üzerinden %20 oranında kesilir.

SMİYB ön tespit yazısının tebliği tarihinden itibaren 30 günlük süre içerisinde tespit edilen hususa yönelik beyanname verilmemesi halinde mükellef hakkında söz konusu tespitle ilgili olarak vergi incelemesine ya da takdir komisyonuna sevk işlemi yapılır.

  1. Diğer Hususlar

7.1. İndirimli Ceza Koşullarını Taşımayanların Vereceği Beyanname Açısından Ceza Uygulaması

İndirimli ceza uygulanması için gereken şartlardan herhangi birini taşımadığı anlaşılan mükelleflerin vergi beyannamelerini vermelerine engel bir durum bulunmamakta olup, vergi incelemesine başlanılmadan veya takdir komisyonuna sevk edilmeden beyannamelerini vermiş olanlara, ziyaa uğratılan vergi üzerinden Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi gereği %50 oranında vergi ziyaı cezası kesilir.

7.2. 30 Gün İçinde Ödeme Yapılmaması

Vergi Usul Kanununun 370’inci maddesi kapsamında verilen beyanname üzerine tahakkuk eden vergiler ile izah zammının mükelleflerce maddede öngörülen 30 günlük süre içerisinde ödenmemesi durumunda %20 oranında kesilmiş olan indirimli ceza, %50 oranı esas alınarak ikmal edilir ve izah zammının gecikme faizine dönüştürülmesi işlemi yapılır.

7.3. Uzlaşma Başvurusu

Vergi Usul Kanununun 370 inci maddesinin (a) fıkrası kapsamında kendilerine izaha davet yazısı tebliğ edilen mükellefler, bu maddeye göre %20 oranında kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamelerin tebliği üzerine süresi içerisinde tarhiyat sonrası uzlaşma başvurusunda bulunabilir. Ancak, maddenin (b) fıkrası kapsamında ön tespite ilişkin yazı tebliğ edilen mükellefler, bu madde uyarınca kesilecek vergi ziyaı cezası için uzlaşma başvurusunda bulunamaz.

7.4. İzahın Yapıldığı Tarihin Belirlenmesi

Yazılı izah, izaha davet yazısını gönderen mercie; elden verilmişse bu tarihte, postayla taahhütlü veya acele posta servisi ile gönderilmişse zarfın üzerindeki damga tarihinde, adi postayla veya özel dağıtım şirketleri aracılığıyla gönderilmişse izaha davet yazısını gönderen merciin kayıtlarına girdiği tarihte verilmiş sayılır.

Sözlü izah, izahı yapan ile komisyon tarafından imzalanacak bir tutanakla tespit olunur, bu durumda izah tarihi olarak tutanağın düzenlendiği tarih esas alınır.

8-İzahın Ret Edilmesi Halinde Açılabilecek Dava

-İzaha davet yazısı nedeniyle, izaha davet yazısına dava açılamaz.

-Mükellef tarafından izaha davet yazısına karşı verilen cevabın ret edilmesi halinde, ret işlemi mükellefin aleyhine hukuki sonuç doğuracak mahiyette bir idari işlem olması nedeniyle, ret işlemi Vergi Mahkemesi nezdinde, ret işleminden sonraki 30 gün içerisinde dava konusu yapılabilir.

-İdari işlemin iptali talepli açılacak vergi davasında yürütmenin durdurulması talep edilmesi mümkündür, her ne kadar ret işlemine karşı açılan dava bekletici sebep olsa bile, idarece ret işleminin devamında idarece cezalı vergi tarhiyatı yapılabilir.

-Bu defa idarece yapılan cezalı vergi tarhiyatlarına karşı iptal davası açılabilir ve ret işlemine karşı acılan dava ileri sürülerek tarhiyatın iptali talebi, bekletici sebebin dikkate alınmamış olması ile gerekçelendirilebilir.

Hüseyin Canpolat

Vergi Uzmanı

SOSYAL MEDYA YASASI (I)

Posted on by Andis Hukuk

Sosyal medyaya yönelik birtakım düzenlemeler getiren ve “Dezenformasyonla mücadele düzenlemesi” olarak bilinen Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 13/10/2022 tarihinde, TBMM Genel Kurulunda kabul edilerek yasalaşmıştır. Bu yasa ile Türkiye’de yayın yapan ve haber üreten internet medyası, sosyal ağ şirketlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutularak internet kullanıcılarının her türlü ihlalden, saldırıdan ve suistimalden korunması amaçlanmıştır.

Sosyal Medya Yasası’nın Kabul Edilen Maddeleri Nelerdir?

  • Basın İlan Kurumu Yasası’nın 45/A maddesi eklenerek, resmi reklam ve ilanların internet haber sitelerinde bazı kurallar dahilinde yayınlatılması ve internet haber sitelerinin bu şekilde desteklenmesi sağlandı.
  • Bu yasayla birlikte; bir haber sitesinin künyesi olmadan faaliyet gösteremeyeceği ve bir gazete için geçerli olan kuralların, haber üreten internet siteleri için de geçerli olacağı düzenlendi.
  • Sosyal medya platformlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından denetlenmesi şartı getirildi. BTK’ nin görevi ise iletişim trafiklerinin ne kadar olduğu, bu konuyla ilgili bilgileri Türkiye’de tutma zorunluluğu olarak belirlendi.
  • Sosyal ağlara Türkiye ofisi açma ve burada temsilci bulundurma zorunluluğu getirildi. Sosyal ağ sağlayıcı dediğimiz temsilci kavramı 5651 sayılı Yasa’ya göre “sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir.Temsilci eğer gerçek kişi ise bu kişinin Türkiye’de ikamet etmesi ve ayrıca Türk vatandaşı olması gerekmekte. Böylelikle hukuki açıdan muhatap bulma sorununun önüne geçilmesi sağlanacaktır.

 

Ayrıca Türkiye’de günlük erişimin on milyondan fazla olması durumunda; yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı tarafından belirlenmiş gerçek veya tüzel kişi temsilci, sosyal ağ sağlayıcısının sorumlulukları saklı kalma koşuluyla teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumludur. Bu temsilci tüzel kişi ise doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan bir şube olması zorunludur.

  • Şartları taşıyan sosyal ağ sağlayıcılara, BTK tarafından bildirimde bulunularak temsilci ataması talep edilecektir. Bu yükümlülük yerine getirilmediği takdirde bazı yaptırımlar öngörülmüştür:
    1. Sosyal ağ sağlayıcı BTK’nın yapacağı bildirimin tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülüğü yerine getirmezse ilk olarak hakkında 10 Milyon Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
    2. İdari para cezasının tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse 30 Milyon Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
  • İkinci verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse BTK Başkanı tarafından Türkiye’de mukim gerçek ve tüzel kişi vergi mükelleflerinin sosyal ağ sağlayıcıya reklam vermesi yasaklanacaktır.
  1. Reklam yasağının kararının verildiği tarihten itibaren 3 ay içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse BTK Başkanının yapacağı başvuru ile Sulh Ceza Hakimliği’nce verilecek kararla sosyal ağ sağlayıcısının internet trafiği bant genişliği yüzde 50 oranında daraltılacaktır.
  2. Verilen ilk bant genişliği daraltma kararının uygulanmasından itibaren 30 gün içinde bu yükümlülük yerine getirilmezse Sulh Ceza Hakimliği’nce verilecek kararla sosyal ağ sağlayıcısının internet trafiği bant genişliği yüzde 90’a varacak oranda daraltılabilecektir.

Bant genişliğinin daraltılmasından kasıt, bu sitelere erişimin önemli ölçüde sağlanamayacak olmasıdır. Ancak bu platformlar temsilci atadığında ise bu daraltma kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. Aynı şekilde, idari para cezalarının yalnızca ¼’i tahsil edilecek ve reklam yasağı da kalkacaktır. Bu durumda başta bu bildirime uymayan bazı platformlara girilemediği, sonrasında ise bir anda bu platformlara erişilebildiği durumda temsilci atanmış olduğu sonucuna ulaşılabilir.

  • Öte yandan çocuklar hakkında, Çocukların zararlı içeriklerden uzak durması için “ayrıştırılmış hizmet” adı altında bir düzenleme getirilmiştir. Çocuk kullanıcıların internet veya sosyal medya ortamında ahlaki değerlere aykırı ve zararlı içeriklere maruz kalmamaları için ses, görüntü, yazı vb. içeriklerden korunmaları hedeflenmiştir. Aynı zamanda sadece çocukların değil gençlerin ve ailelerin de internette mevcut olan yasa dışı içerikler hakkında bilgilendirilmesi, güvenli kullanım hakkında bilgi verilmesi amaçlanarak Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne ek görevler verilmiştir.
  • Ayrıca hukuka aykırı içeriklerin yok edilmesi ve keyfi olarak ortadan kaldırılmasının önüne geçmek için tüm haber sitelerine, yayınladıkları içerikleri saklama yükümlülüğü getirildi.
  • 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 217’nci maddesinden sonra gelmek üzere “Madde 217/A- Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu” eklendi. Bu maddeye göre: Yayılan haber gerçek değilse, ülkenin güvenliği ve kamu sağlığını ilgilendiriyorsa, halk arasında korku, panik ve endişe oluşturma kastı varsa, kamu barışını bozmaya yönelikse, aleni (ilgisi olmayan kişilere ulaşabilecek) ise bu suçunoluşacağı belirtilmiştir.
  • Kişilik hakkının zedelenmesi şikayetiyle mahkemeye başvuru yaparak içeriğin kaldırılması talebinde bulunan ve talebi kabul edilen kişiler, diğer siteler için de başvuru yaptığında ilk talep sonucu verilen kararın bu adresler için de uygulanması öngörüldü. Ayrıca kişilik hakkının ihlali ve özel hayatın gizliliğiyle ilgili taleplerin, temsilcilikler tarafından 48 saat içinde yanıtlanması da bir diğer düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır.
  • Türk Ceza Yasa’sında yer alan “çocukların cinsel istismarı, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma, devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarına” konu olan internet içeriklerini oluşturan ve yayan faillere ulaşmak için gerekli bilgiler soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise yargılamanın yapıldığı mahkeme tarafından talep edilmesi halinde sosyal ağ sağlayıcısının Türkiye’deki temsilcisi tarafından adli mercilere verilmesi veverilen bu bilgilerin 2 yıl süre ile muhafaza edilmesine karar verildi.

 

Bilgilerin talep eden Cumhuriyet Başsavcılığı veya mahkemeye verilmemesi durumunda, ilgili Cumhuriyet savcısı, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde doksan oranında daraltılması talebinde bulunarak Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine başvurulabilecektir. İnternet trafiği bant genişliğinin daraltılması kararı verilirse, bu karar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere Kuruma gönderilecektir. Kararın gereğinin, bildirimden itibaren derhâl ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Sosyal ağ sağlayıcının, bu fıkra kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesi hâlinde yaptırımlar kaldırılır ve Kuruma bildirilir.

 

SONUÇ

Dezenformasyonla mücadele düzenlemesinin yapılması hukuk alemi için gerçek bir ihtiyaç olmasına rağmen bazı düzenlemelerde hukuki yararın dışına çıkılarak, kişilerin birtakım hak ve özgürlüklerinin kısıtlandığınısöylemek yanlış olmayacaktır. Şöyle ki; sosyal ağ sağlayıcılarına, kullanıcıların verilerini Türkiye’de muhafaza etme yükümlülüğü verilmesi bazı sosyal medya mecralarında anonim olarak fikir beyan etme hakkının kısıtlanması anlamına gelebilir. Bu durum ifade özgürlüğünün etkin bir şekilde kullanılmasının önüne geçebilir. Aynı zamanda sitelerin bant genişliğinin daraltılarak erişilemez hale gelmesi bireylerin ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının yanı sıra haber alma hakkının da kullanılmasını engelleyecektir. Temsilci atanmaması kişilik hakkına yönelik bir saldırı olmadığı gibi sırf atama yapılmadığı gerekçesiyle haber alma hakkının kısıtlanması ne kadar doğru bir karar olabilir bu ve yapılan birçok düzenlemenin ölçülülüğü tartışılması gereken bir husustur.

Bir sonraki yazımızda yasadaki bahsi geçen tartışmalı konuları inceleyeceğiz.

 

Staj. Av. Sinem KORKMAZ

Türk Hukukunda Mülteci Ve Sığınmacıların Etkili Başvuru Hakkı 1

Posted on by Andis Hukuk

Devletler hukuk devleti oldukları konusunda bir takım ölçütler belirliyorsa bunun bir neticesi olarak belirledikleri hukuki ölçütlerin kendilerine karşı da işletilebilmesi yolunu açık tutmaları gerekmektedir. Nitekim vatandaş hak arama özgürlüğünü kullanırken uyruğunda yaşadığı devlet tarafından hak ihlaline uğramış olabilir. Bu sebeple etkili başvuru hakkının daha etkin şekilde kullanılabilmesi açısından devletlerin kendilerini bu tür yargısal yollara açık tutmaları gerekir. Anayasamızca da düzenlenen başvuru hakkı 36. Maddede şöyle tanımlanmaktadır; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. (1)Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.  Söz konusu maddeyle güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve hürriyetlerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunlardan korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.

İdari makamlara başvuru hakkı kapsamında anayasamızı inceleyecek olursak 40. madde şöyle ifade edilmektedir; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” Temel hak ve özgürlükler ana başlık dilekçe hakkı alt başlıklı 74. maddede ise şöyle ifade edilmektedir; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle ve kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yazı ile başvurma hakkına sahiptir.” 

Şimdi Türk Hukuku’nda etkili başvuru yolları; idari başvuru yolu, yargısal başvuru yolu ve bireysel başvuru yolu şeklinde düzenlenen alternatif başvuru yolları incelenecektir.

 

  1. İdari Başvuru Yolu

İdari başvuru yolunu inceleyebilmek için öncelikle idari başvuru kavramını irdelemek gerekir. İdari başvuru kavramından anlayacağımız, idari makamların yaptıkları işlerin bireyler tarafından değiştirilmesinin, iptalinin veya geri alınmasının yine yasalarca belirlenmiş idari makamlardan istenmesini ifade etmektedir. Türk hukukunda kural, ilgililerin haklarında hukuki sonuç doğuran işlemlere karşı herhangi bir idari itirazda bulunmak zorunda olmaksızın doğrudan dava açabildikleri için, zorunlu idari itiraz istisnai niteliktedir, mevzuatta öngörüldüğü takdirde uygulanmaktadır.

 

  1. Yargısal Başvuru Yolu

Yargı sistemimiz ele alındığında teşkilat; ilk dereceli mahkemeleri, bölge mahkemeleri ve yüksek mahkemeler şeklindedir. Çalışmamın içeriği bakımından burada bir ayrıma gidilecek olup ele alacağımız yargı mercileri Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ve İdare Mahkemelerinden oluşacaktır.Yönetim üzerinde uygulanan ve yönetimin dışında yer alan en etkili denetim yolu yargısal denetimdir.

 İdare mahkemesi; idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerine karşı açılan idari davalara bakmakla görevli temel mahkemelerden biridir (İdari Yargılama Usulü Kanunu m.1). İdare mahkemesi, idari yargıda genel görevli ilk derece mahkemesidir.  İdare mahkemelerince verilen kararlara karşı bir üst derece mahkeme olan Bölge İdare Mahkemelerine gidilir.  İstinaf mercii olarak da bilinen Bölge İdare Mahkemelerinin  kararlarına karşı ise bir üst mercii olan Danıştay’a gidilir.               Mahkeme kararlarının bu türden mercilerde denetimi şu şekildedir; Bölge İdare Mahkemelerinde denetim hukuka uygunluk ve maddi yönden oluşmuşken , Danıştay’da  yalnızca hukuka uygunluk denetimi yapılır. Yani İstinaf kanun yolunda detaylı bir inceleme olanağı bulunurken bu Danıştay’da daha sınırlıdır. İYUK m.45/1’e göre “İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki BİM’e , kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.”

Ancak bu yollara başvurabilmenin ön şartı kararların üst mercii yoluna açık olmasıdır. İstinaf kanun yolunda konusu beş bin TL’yi geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler için istinaf kanun yoluna başvurulamaz.

 

  1. Bireysel Başvuru Yolu

Bireysel başvuru, ülke içinde etkin olan hukuki ve idari tüm yolların tüketildikten sonra hala hak ihlali konusunda tatmin edici bir sonuca ulaşamamış bireyler için bir üst mercii veya ikincil nitelikte bir yargı yoludur kamu gücü tarafından anayasada belirtilen temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bireysel başvuru 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile hayata geçmiştir.

  “ Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir”. 

Yukarıda belirtilen Anayasanın ilgili hükmünü yorumladığımızda bireysel başvuru yolunun kabul edilmesinin amacı aslında Türkiye’nin uluslararası alanda standartlarını ileriye taşımak ve AHİM önüne taşınan davaların en aza indirgenmesini sağlamaktır.

Bireysel başvuruda temel şartlar şöyledir; başvurucunun güncel yararı ihlal edilmiş olmalı, dava açmakta hukuki yarar bulunmalı ve iç hukuk yolları tamamen tüketilmiş olmalıdır. Bireysel başvuru yolu ile ilgili kanun maddelerine baktığımızda 6216 sayılıyı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre “ kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.” Aynı kanunun 46. maddesinin son fıkrasına göre “ Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz.” Anayasa’da herkes ya da hiç kimse ibareleri ile düzenlenmiş olan haklar hariç olmak üzere, sadece vatandaş ibaresi ile düzenlenmiş haklar bakımından yabancılar Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapamayacaklardır.

Av. Zeynep PAŞAHAN

 

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Sonrası Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi

Posted on by Andis Hukuk

Genel Olarak

Bir suçtan veya kabahatten hakkında soruşturma/kovuşturma yapılan yahut mahkûmiyet kararı verilen kişinin kaydının adli sicile düşmesi de kişinin bilahare iş arama özgürlüğünün önünde engel oluşturan ve kaygı teşkil eden mühim bir konudur.

Adli sicil kaydı ve adli sicil arşiv kaydı olarak ikiye ayrılan bu kayıtlar, halk arasında sabıka kaydı olarak da bilinir. Bu iki kayıt arasındaki fark ise adli sicil kaydı infazı tamamlanmamış adli işlemleri ifade ederken, adli sicil arşiv kaydı ise infazı tamamlanıp, sonuçları ortadan kalkmış kayıtları ifade edecektir.

01.06.2005 tarihinde 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu yürürlüğe girerek, 3682 sayılıAdli Sicil Kanununu yürürlükten kaldırmıştır. Her ne kadar yeni kanun hükümleri yürürlüğe girmekle eski kanun hükümlerini mülga etmişse de, 1 Haziran 2005 tarihine kadar işlenen suçlarla ilgili bu Kanunlardan hangisi sanığın “lehine” ise o kanunhükmünün uygulama alanı bulacağıda anayasayla güvence altına alınmıştır.

Adli sicile kişinin hangi bilgilerinin kayıt altına alınacağıAdli Sicil Kanununda belirtildiği gibi, yine aynı kanununda hangi kararların adli sicil kaydına veyahut adli sicil arşiv kaydına işlenmeyeceği de hüküm altına alınmıştır.Bu hükümler ışığında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (verilen cezanın ertelenmesine veyahut denetim süresi sonunda düşmesine) ilişkin kararlar, adli sicil kaydında kendilerine özgü bir bölüme kaydedildiğini söyleyebilmek mümkündür.

 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ceza muhakemesi neticesinde mahkeme tarafından suçu sabit görülen suçlunun, ceza infazının ve bu cezanın getirdiği hukuki sonuçların ertelenmesi (geriye bırakılması) anlamına gelecektir.Ceza Muhakemesi Yasası madde 231/5’te sanık hakkında HAGB kararı verilebilmesi için yargılama sonucunda verilen cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Yineaynı kanunun, 231. Maddesi fıkra 8’de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulacağı da ifade edilmiştir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB)kararları ile ilgili kayıtlar adli sicilde tutulmayıp kendine özgü başka bir sistemde toplanır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması bir mahkûmiyet kararı olmadığından, adli sicile de kaydedilmez ve sanık sabıkalı kabul edilmez. Sanık denetim süresi olan 5 yılda kasten yeni bir suç işlemediği veyahut da 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine karar verilip de bu tedbire uymuşsa davanın düşmesine karar verilir ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kayıt tutulduğu sistemden çıkarılır. Yargıtay’ın şu kararı da konumuzu aydınlatacak niteliktedir:

“…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşaedilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK’nın 231/11. maddesi gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.

CMK’nın 231/5. maddesinde sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar esasında kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurmaktadır.”   ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2018/56, K. 2020/438. Karar Tarihi 03.11.2020)

Nitekim Yargıtay Ceza Dairesi de bu konuya paralel şöyle bir hüküm de vermiştir.

“Sanığın alınan adli sicil kaydındaki HAGB kararının mahkûmiyet kararı niteliğinde olmaması ve CMK 231/8. maddesine 6545 sayılı Kanun’un 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 72. maddesiyle “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi eklenmiş ise de; suç tarihi itibariyle adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 6545 sayılı Yasanın 72. maddesinin yürürlük tarihinden önce kesinleşmesi nedeniyle engel oluşturmaması karşısında sanık hakkında hükmün gerekçe kısmında “yasal koşulları oluşmadığından(…)” biçimindeki yetersiz ve kanuni olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, E. 2020/15683, K. 2021/439, Karar Tarihi 06.01.2021)

Anayasa Mahkemesi itiraz yolu ile önüne gelen HAGB’ye itirazı içeren kuralı norm denetimi yolu ile incelemiş ve iptaline karar vermiştir. AYM’nin E.2021/121, K.2022/88 ve T.20/07/2022 kararı 23/9/2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Fakat kararın yürürlüğünü 9 ay ertelenmiştir.

SONUÇ

Yukarıda da değindiğimiz üzere, esasen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı bir mahkûmiyet kararı olmadığı gibi hakkında HAGB kararı verilen kişinin davaya konu suçu işlediğinin kesinliğinden de bahsedilemez. Yargılanan kişi henüz “sanık” sıfatını korumakta olduğundan pek tabii masumiyet karinesinin koruması altında olacaktır. Bu yüzdendir ki, HAGB kararı verilen bir suç adli sicile işlenmeyeceği, istisnalar hariç beş yıl sonra da kendine özgü olarak tutulduğu kayıttan silinip tüm sonuçları ile ortadan kalkacaktır.

 

Av. Evin Şeyma ÇAKAN

 

 

KAYNAKÇA

  1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
  2. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu
  3. 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu ve Mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanun
  4. CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım, 19. Baskı
  5. Adli Sicil ve Arşiv Kayıtlarının 5352 Sayılı Yasaya Göre Silinmesi, Nejat Özkan, Ankara Barosu



Haksız Disiplin Cezası Ve Göreve Son Verme Maddi Ve Manevi Varlığı Geliştirme Hakkını İhlal Etmektedir

Posted on by Andis Hukuk

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 14/9/2022 tarihinde, Zülküf Kılıç (B. No: 2018/27032) başvurusunda Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Başvurucu, olayların gerçekleştiği dönemde yardımcı doçent unvanıyla devlet üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır. Başvurucu hakkında 2011 ila 2013 yıllarında dokuz farklı disiplin cezası tesis edilmiştir. Bu disiplin cezalarının üçü itiraz üzerine Yükseköğretim Kurumu (YÖK) tarafından kaldırılmış, diğerleri hakkında ise derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları gerekçesiyle iptal kararları verilmiştir. Devam eden süreçte intihal gerekçesiyle başvurucunun doktora tezi iptal edilerek doktor unvanı geri alınmış, buna yönelik işlem de mahkemece iptal edilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun görev yaptığı üniversitenin rektörünün şikâyeti üzerine hakaret suçundan yürütülen yargılamada başvurucu beraat etmiştir. Yine başvurucunun görev süresinin sona ermesi nedeniyle yeniden atanmamak suretiyle görevine son verilmesine ilişkin işlemin de iptaline karar verilmiştir.

Ayrıca disiplin cezalarının tesis edildiği dönemde başvurucu hakkında çeşitli sağlık kurumları tarafından “depresif duygu durumu, anhedoni, insomnia ve depresif nöbet” tanılarıyla istirahat raporları düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, somut olayda başvurucunun haksız yere maruz kaldığını ileri sürdüğü işlemlerin ağırlık olarak kötü muamele yasağını ihlal etmeyecek çerçevede olduğunu fakat özel hayata saygı hakkını ihlali kapsamında incelenmesi gerektiğini değerlendirmiştir.

Bu bağlamda disiplin cezalarının tesis edildiği dönemde başvurucu hakkında düzenlenen sağlık raporları dikkate alındığında idarenin bahse konu işlemlerinin başvurucunun yaşamına etkisi bakımından katlanılamaz bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşmadığı ve manevi bütünlüğünü tehdit etmediği, neticede psikolojik taciz boyutuna ulaşmadığı söylenemez.

Başvurucunun iki yıllık süreçte dokuz farklı disiplin cezasıyla cezalandırıldığı fakat bu yöndeki işlemlerin yargı yerlerince iptal edildiği veya YÖK tarafından kaldırıldığı, bununla birlikte aynı dönemde başvurucu hakkında psikolojik hastalık tanısı konulduğu görülmüştür. Buna rağmen derece mahkemeleri tarafından ise başvurucunun bu bağlamda bir sürece yayılan olaylar ile desteklenen ciddi iddiaları bulunmasına rağmen herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Öte yandan başvurucunun ilgili kişiler aleyhine adli yargıda açtığı tazminat davasında da kişiler aleyhine değil idare aleyhine dava açılması gerektiği belirtilerek husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun ilgili kişiler aleyhine görevi kötüye kullanma suçundan yaptığı şikâyet de YÖK tarafından soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmesi nedeniyle sonuçsuz kalmıştır.

ILO ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan yayın ve raporlar da dikkate alındığında muamelelerin psikolojik taciz olarak vasıflandırılabilmesi için;

  1. İşyeri ile ilgili olarak işyerindeki yöneticiler ve/veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesi ya da bu tür müdahalelere göz yumulması,
  2. Süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanması, keyfîlik içermesi, sistemli ve kasıtlı olması, yıldırma ve dışlama amacı taşıması,

iii. Mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda veya sağlığında zarar ortaya çıkaran ya da ciddi bir zarar tehlikesi içermesi gerekir (Mehmet Bayrakcı, § 69; Ebru Bilgin, § 80; Türkan Aydoğmuş, § 27).

Kamusal makamlar; psikolojik taciz oluşturan durumları tespitle yetinmemeli, bu tür davranışların oluşmaması ya da telafi edilmesi amacıyla etkili önlemleri hızla almalıdır. Kamusal makamların psikolojik taciz iddiaları karşısında hızlı davranarak gerçeği ortaya çıkarması, psikolojik tacizi ortadan kaldıracak, tekrarlamasını önleyecek tedbirleri alması ve mağdurun zararlarının giderilmesini sağlamasının bir yandan kamusal hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, diğer yandan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması bağlamındaki pozitif yükümlülüğün gereği olduğu söylenebilir. Bununla birlikte somut olaydaki tam yargı davasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında giderim sağlayacak yol olduğu tartışmasızdır. Ancak mevcut başvurunun koşullarında tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle başvurucunun var olduğu açık olan manevi zararlarının tazmin edilemediği görülmüştür. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda mahkemece ulaşılan ret sonucunun kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının içerdiği güvenceleri koruyacak, başvurucunun zararlarını tazmin edecek şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sonucuna ulaşmıştır. Kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği kanaatine varmıştır.

 

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Av. Muammer ÖZ