COVİD-19 salgını nedeniyle ilan edilen pandemi sürecinde yerel ve global birçok firma evden çalışma modeline geçmiştir. Bilindiği üzere evden çalışanların en önemli yakınma konuları çalışma süreleridir. Yoğun çalışma saatlerine rağmen çalışmaya bağlı alacaklara hak kazanılıp kazanılmadığı noktasında soru işaretleri oluşmaktadır. Söz konusu soruların giderilmesi amacıyla bu yazı kaleme alınmıştır.
Evden Çalışmada Ücret, İkramiye, Pirim Alacağı
Türk İş Hukuku mevzuatında uzaktan çalışmaya ilişkin düzenleme 06.05.2016 tarihinde 4857 Sayılı İş Kanunun 14. Maddesinde yapılan değişiklik ile yürürlüğe girmiştir. Kanunda “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Pandemi süreci ile beraber bu düzenleme büyük bir önem kazanmıştır. İş Kanunun 14. Maddesi bir bütün olarak incelendiğinde hak ve alacaklar yönünden uzaktan/evden çalışan işçi ile iş yerinde çalışan işçi arasında hiçbir farklılığın olmadığını görülecektir.
Ücret, işçilerin biricik geçim kaynağı olup bu nedenle kanun koyucu, ücretin belirli bir sınırın altına indirilmesi veya tümüyle ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla ücreti koruyucu düzenlemeler getirmiştir. Ancak pandemi sürecinde bazı işveren tarafında bu koruyucu düzenlemeleri ihlal edecek uygulamalara gidilmektedir. Oysa 4857 Sayılı İş Kanunun 14. Maddesinin 6. Fıkrasında “Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.” denilmiştir. Kanununda yer alan düzenleme uyarınca çalışanlar arası eşit işlem ilkesi gereği, uzaktan çalışan (sonradan uzaktan çalışmaya geçmiş olanlar dahil) kişiye salt uzaktan çalışma yaptığı gerekçesi ile emsal işçiden farklı bir ücret ödemesi yapılamaz. İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı olarak hareket etmesi halinde işçi haklı nedenle iş akdini feshedebilir.
Ayrıca uzaktan çalışmaya geçen işçinin, iş sözleşmesindeki ücret prim, ikramiye ve izin hakları aynen korunur. Bununla beraber işveren, iş yerinde yapılan çalışmalarda personelin yemek ücretini karşılıyor ise uzaktan yapılan çalışmalarda da personele yemek ücretini karşılamak durumundadır.
Evden Çalışmada Fazla Çalışma
Evden çalışmaya başlayan birçok işçi, işyerinde çalışır gibi hatta daha yoğun bir tempo ile evden çalışmaktadır. Bu durumla beraber işçinin yedi yirmi dört çalışmasını beklemek ve çalışma sürelerine ilişkin bu sınırlamalarına riayet etmeyerek çalışanın her an işe hazır bir şekilde beklediğini kabul etmek iş hukukunun temel ilkelerine aykırıdır. İş Kanunda düzenlenen çalışma ve dinlenme süreleri evden çalışanlar için de aynen geçerlidir.
Çalışma süresinin düzenleme yetkisi, kural olarak işverene ait olup işe başlayış ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerini belirleyen işverendir. Burada hemen eklemek gerekir ki; işveren yönetim hakkını ancak yasal sınırlar içinde kullanabilir. Bilindiği üzere haftalık çalışma süresi; en fazla 45 saattir. Haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Haftalık 45 saatlik çalışma süresi, aksi kararlaştırılmamış ise haftanın çalışan günlerine eşit bölünerek uygulanır. Ancak günlük çalışma süresi fazla çalışmalar dahil hiçbir şekilde günde 11 saati aşamaz. İşçinin rızasının alınması halinde bile yılda 270 saati aşan fazla çalışma yaptırılamaz. Bu düzenlemeler evden çalışan işçiler için de geçerlidir. Haftalık 45 saati aşan çalışma yapan işçi fazla çalışma ücretine hak kazanmaktadır. İş Kanunu kapsamında yapılan fazla çalışmalar için işveren fazla çalışma ücretini ödemek zorundadır. Fazla çalışma ücreti; normal ücretin saat başına düşen miktarının yüzde elli zamlı haliyle ödenir.
Fazla çalışmanın süresini ispatla yükümlü bulunan kişi, işçidir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 07.02.2019 tarihli 2017/19878 Esas ve 2019/2579 Karar sayılı ilamında “Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır… Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir …” şeklinde hüküm kurarak fazla çalışmanın ispatında hükme esas alınacak delilleri saymıştır.
Evden yapılan çalışmalarda, fazla çalışmanın ispatına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme olmadığı gibi yerleşmiş içtihatlarda mevcut değildir. Ancak Yargıtay uzaktan çalışmalarda fazla mesainin ispatı için tanık beyanlarını yeterli bulmamıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.06.2018 tarihli 2015/34907 E. 2018/15287 K. sayılı ilamında “Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır…Somut olayda, davacı taraf pazarlama elemanı olarak çalıştığını, pazarlama faaliyeti sırasında sürekli fazla mesai yapmış olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin davalı işveren tarafından ödenmediğini iddia etmiştir…Mahkemece, dinlenen tanık beyanları doğrultusunda davacının çalıştığı dönemde fazla mesai yaptığı ancak karşılığının ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı lehine fazla mesai ücretine hükmedilmiştir. Davacı tanıkları beyanlarında davacının bölge sorumlusu olduğunu ve davacı tanığı … davacının home office şeklinde çalıştığını belirtmişlerdir. Davacı tanıklarından … ve … kendilerinin de davacı gibi bölge sorumlusu olduklarını beyan etmiş olup dava dilekçesi ekinde sunulan çalışma bölgelerine dair şemada davacının tanıklarla aynı konumda olduğu görülmektedir. Bu davacı tanıkları tarafından benzer taleplerle davalı aleyhine açılan davalara dair kararlar Dairemiz temyiz incelemesinden geçmiş, davacı tanığı …’ün davasında mahkemece fazla mesai alacağına dair verilen ret kararı bozma kapsamı dışında kalmış, diğer davacı tanığı …’ın davasında da fazla mesaiye dair hüküm Dairemizce verilen kararla bozulmuştur…Söz konusu davalarda, davacı işçilerin bölge satış ve pazarlama sorumlusu olarak üst düzey yönetici pozisyonunda home office çalışma şekliyle çalıştıkları, işverenin doğrudan kontrolünün olmadığı ve kendi mesailerini kendilerinin düzenlemekte olduğu gerekçeleriyle fazla mesai talepleri reddedilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının işyerindeki konumu da dikkate alındığında, emsal bu dosyalarla aynı nitelikte olan davacının davasında ise fazla mesai talebinin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur. Her ne kadar Yargıtay ilamı pandemi sürecinde evde yapılan çalışmalara ilişkin olmasa da evden çalışma şekli ve fazla çalışmanın ispatı hususundaki yaklaşımını ortaya koymaktadır. Yargıtay işverenin gözetimi ve denetimi dışında çalışılması nedeniyle uzaktan çalışmada fazla mesainin ispatında daha net kanıtlara dayanılmasını aramış ve tanık beyanlarını yeterli bulmamıştır. Bu nedenle işveren ile işçinin çalışma sürelerini yazılı olarak belirlenmesi büyük önem arz etmektedir. Yazılı sözleşme ile mesainin kaçta başladığı kaçta bittiği ara dinlenmesinin ne kadar olduğu şeklinde hükümler bulundurulması evden yapılan çalışmanın esnek saatlerde yapıldığı yorumunun önüne geçecektir.
Evden çalışma yapan işçi fazla mesai yaptığını nasıl ispat edecektir?
- Öncelikle çalışmanın online programlar ile yürütüldüğü işlerde çevrim içi ve çevrim dışı olunduğu zamanlar belirlenerek fazla mesai tespit edilebilir. Online programlar kullanılarak yapılan çalışmalarda yapılan çalışmalarda sadece çevrimiçi olunması yeterli olmayıp günlük yapılan işlerin yoğunluğu önem arz edecektir. Aynı nitelikte çalışma yürüten ve işyerinde çalışan işçinin, çalışma saatleri de emsal alınarak fazla mesai yapılıp yapılmadığının tespiti yapılacaktır.
- İşçi tarafından çalışma sürelerini raporlanması ve bunun işveren ile de mail yoluyla paylaşılması,
- İnternet aktivitesinin kaydedilmesi, ekran görüntüsü alınması, cihazlardaki kameraların kullanılması,
- Hangi çalışanların hangi dosyalara ve ne zaman girdiklerinin belirlenmesi, bilgisayarın boşta kaldığı zamanın veya bir uygulama veya programın ne kadar süreyle açık kaldığının ölçümü yoluyla çalışanların verimliliğinin ölçülmesi tabi bu ölçümler ancak bilgisayar mühendisi ve programcısının saptamaları ile tespit edilebilecek bir husus olup dava açılması halinde mahkemeden bu konuda bilirkişi raporu alınmasını istenilebilir.
- İşverenin talimatını ve işçinin cevabını içeren mailler fazla mesai yapıldığının tespiti noktasında büyük önem arz etmektedir.
Hafta Tatili, Ulusal Bayram ve Genel Tatil
Anayasa 50. Maddesinin 3. ve 4. Fıkrasına göre “dinlenmek, çalışanların hakkıdır.” Ve “ücretli hafta ve bayram tatil ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir”. Söz konusu hüküm, çalışan her kişiye, açıkça hafta tatili ile yıllık izin hakları tanımış ve bunları temel hak olarak düzenlenmiştir. (4) İster evden ister işyerinden çalışma yapılsın çalışanlara dinlenme hakkı tanınması Anayasal zorunluluktur.
İş Kanunun 46. maddesine göre haftalık 45 saatlik çalışma süresini dolduran işçilere “Yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir”. Evden çalışma halinde de bu hak işçilere tanınmak zorundadır. Hafta tatilinde çalışma yapılmış ise karşılığı ödenmesi kanuni bir zorunluluktur.
Ulusal bayram ve genel tatillerinde aksi kararlaştırılmamış ise çalışma yapılmaz ve bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak ödenir. Tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.
Yazımızı kısaca özetlemek gerekir ise uzaktan/evden ile iş yerinden yapılan çalışma arasında hak ve alacaklar ve ödevler arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. İşçiye düşen yükümlülük dürüstlük kuralına riayet ederek iş akdinde belirlenen görevi ifa etmek iken işverene düşen görev ise evden çalışmanı işçinin erişilmeme hakkı ve dinlenme hakkına riayet ederek iş organizasyonunu sağlamaktır.
Av. Sibel Adıgüzel
Kaynakça
1- 4857 sayılı İş Kanunu
2- Uzaktan Çalışma Yönetmeliği
3- Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.06.2018 tarihli 2015/34907 E. 2018/15287 K. sayılı ilamı
4- Prof. Dr. Kenan Tunçomağ “1982 Anayasasının İş Hukukuna İlişkin Esaslarına Genel Bakış”