1. Genel Olarak
Dünya genelinde ülke ekonomilerini etkisi altına alana yaygın adıyla Koronavirüs (COVİD-19) salgını çerçevesinde ülkemizde de yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Bu düzenlemelerden birisi 26.03.2020 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasında Dair Kanun’dur. Bu kanun ile salgının ekonomik ve sosyal hayata olan etkilerinin azaltılması amaçlanmıştır. Bu doğrultuda yapılan değişikliklerden biri 7226 sayılı Kanunla kısa çalışma ödeneğine ilişkin düzenlemedir. Pandeminin etkisinin daha az hissedilmesi ve ekonomik sonuçlarının hafifletilmesi amacıyla 7226 sayılı Kanunla “kısa çalışma düzeni” uygulamaya konulmuştur. Bu çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususu tartışma konusu olmuştur.
2. Kısa Çalışma Süresi ve Ödeneği
Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek-2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Kısa Çalışma: “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” Kısa Çalışma Ödeneği: “Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır.” olarak tanımlanmıştır. Kısa Çalışma Süresine ilişkin olarak ise “Bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” denilmiştir. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek-2 maddesine dayanılarak 30.04.2011 tarihli Resmî Gazetede Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. Bu yönetmelikte kısa çalışma ödeneğinin esasları düzenlenmiştir.
3. Kısa Çalışma Ödeneğinin Şartları
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek-2 maddesine dayanılarak yayımlanan 30.04.2011 tarihli Resmî Gazetede Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre “4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işverenin, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması hallerinde” kısa çalışma ödeneğinden faydalanılabileceği düzenlenmiştir. 4447 sayılı İşsizlik Kanunu ve Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik hükümlerinde ortak olarak anıldığı üzere genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebepler söz konusu olduğunda işveren tarafından kısa çalışma ödeneği için başvuruda bulunulabilecektir. Bu noktada Koronavirüs (COVİD-19) salgını çerçevesinde kısa çalışma ödeneğine başvuruların yapılabileceği 7226 sayılı Kanunla 4447 sayılı Kanuna geçici madde eklenmiştir;
“GEÇİCİ MADDE 23
30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır.
Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder. Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.
Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini 31/12/2020 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
Madde metninden de anlaşılacağı üzere kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olan işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecektir.
4. Kıdem Tazminatı Hesabında Kısa Çalışma Süresinin Dahil Edilip Edilmeyeceği Sorunu
Koronavirüs (COVİD-19) salgını çerçevesinde işverenler tarafından kısa çalışma ödeneğine başvurulmuş ve işçiler kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılmıştır. Ancak kısa çalışma süresinin kıdem tazminatına esas alınıp alınmayacağı tartışma konusu olmuştur. Kıdem tazminatı mülga 1475 sayılı İş Kanunu m.14’te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
- İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
- İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,
- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,
- Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
- (Ek: 25/8/1999- 4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde” kıdem tazminatının ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Kıdem tazminatının nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak ise aynı maddede “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” denilmiştir. Bu bağlamda 1 yıldan fazla çalışması olan kişilerin kanunda düzenlenen kıdem tazminatına hak kazanılmayacağına ilişkin şartlar ayrık tutulması kaydıyla kıdem tazminatına hak kazanacakları düzenlenmiştir.
Kısa çalışma döneminde geçen sürenin kıdem tazminatına esas alınacağına ilişkin herhangi bir kanun maddesi bulunmamakla birlikte bu sürenin kıdem tazminatına esas alınmayacağına ilişkin yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır. Yine bu konuda yargı içtihatları az sayıda olup kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağına ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.07.2011 Tarih, 2010/50993 Esas, 2011/27305 Karar sayılı kararı yol gösterici olmaktadır. Anılan kararda kısa çalışma ödeneği ve kıdem tazminatı kavramları irdelenmiş ve kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.07.2011 Tarih, 2010/50993 Esas, 2011/27305 Karar sayılı kararına konu olan davada “davacının davalıya ait iş yerinde montaj işçisi olarak çalıştığını, davalının 4447 sayılı Kanuna 5763 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2 nci madde ve 5838 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 8 nci madde uyarınca Çalışma Bakanlığına yaptığı 22.12.2008 tarihinden itibaren 6 ay süre ile kısa çalışma uygulamasına geçilmesine ilişkin talebin kabulü üzerine, iş yerinde kısa çalışma uygulamasına geçildiğini, bu sürenin sonunda davalı işverenin 18.06.2009 tarihinde bildirimde bulunmak suretiyle davacının işine son verdiğini belirterek, 6 aylık kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemesi nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ödenen 100,00- TL’nin en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istediği” anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş ve davacı işçinin kısa çalışmada geçen 5 ay 27 günlük sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerektiği bu sebeple eksik ödenmiş olan kısmın ödenmesine karar verilmiştir. Kararın miktar itibariyle kesin olmasından dolayı temyiz edilememiş ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozulması istenmiş ve bozmaya gerekçe olarak da “4447 sayılı Kanunun Ek 2.nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her halde üç ayı aşamayacağı” hususu gösterilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yargılama sonucunda mahkeme kararının usulüne uygun olduğu, hükümde bozma sebebi olacak bir husus olmadığı 4447 sayılı Kanuna 5838 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile eklenen Geçici 8’inci madde hükmü gereğince bu üç aylık süre Bakanlar Kuruluna tanınan yetki doğrultusunda önce altı aya çıkarıldığı, daha sonra bir altı ay daha uzatıldığından bahisle yerel mahkeme kararı onanmıştır.
Koronavirüs (COVİD-19) salgını çerçevesinde tekrardan uygulanmaya başlanan kısa çalışma ilk etapta 30.06.2020 tarihine kadar devam etmiş sonrasında ise Cumhurbaşkanı kararları ile en son 28.02.2021 tarihine uzatılmıştır. İşverenlerin bir kısmı bu sürenin bir kısmında kısa çalışma ödeneğine başvuruda bulunmuş ve kısa çalışma rejimini uygulamış bir kısım işverenler ise salgının başından beri kısa çalışma rejimini uygulamaya devam etmektedir. Bu anlamda yaklaşık 10 aydır uygulanmaya devam edilen kısa çalışma dönemine ilişkin olarak gerek 3 aya kadar olan gerekse de 3 aydan fazla süren kısmi çalışma dönemine ilişkin olarak bu sürenin kıdem tazminatına esas alınıp alınmayacağı sorunu gündeme gelmiştir. Yargıtay tarafından verilmiş olan karar değerlendirildiğinde kanunda öngörülen sürenin sonunda da uzatılma kararı verildiğinden, uzatılmaya ilişkin kararlar Cumhurbaşkanı Kararı ile olduğundan ve bu kararların Bakanlar Kurulu kararı ile teknik anlamda aynı işlevde olduğundan dolayı salgın süresince kısa çalışma ödeneğinden faydalandırılan işçilerin faydalandırıldıkları süre farketmeksizin bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin salgın döneminde 30.03.2020 tarihinden itibaren kısa çalışma ödeneğinden faydalandırılan işçinin kısa çalışma süresinin 30.09.2020 tarihinde sona ermesi halinde kısa çalışma süresinde geçen 6 aylık sürenin kıdem tazminatı hesaplanırken dikkate alınması gerekmektedir. Nitekim tersi durumda yani sadece 3 aylık sürenin kıdem hesabında dikkate alınması durumunda hakkaniyete aykırı durum oluşacak ve belki de 8-9 aylık zaman dilimi boyunca kısa çalışmadan faydalandırılan işçilerin kıdem tazminatı eksik hesaplanacaktır. Yine bir başka husus ise 6 aylık kıdemi varken salgın dönemine denk gelen ve kısa çalışmadan 7 ay yararlandırılan işçinin bu kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması durumunda kıdem tazminatına hak kazanmayacağı açıktır bu ve buna benzer durumlarda işçi aleyhine durumlar oluşacak olup bu durumların oluşmaması için kısa çalışma süresinde geçen tüm sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekmektedir. İş mahkemeleri tarafından da işçi lehine yorum ilkesi gereği durumun bu şekilde yorumlanacağını ve kısa çalışma süresinde geçen tüm sürenin kıdem tazminatı hesaplamasında dikkate alınacağı kanaatindeyiz.
5. Sonuç
Koronavirüs (COVİD-19) salgını çerçevesinde yapılan yasal düzenlemelerden biri olan kısa çalışma rejimi birçok işveren tarafından uygulanmaya başlanmıştır. Kısa çalışma rejiminin uygulanmasının ardından Cumhurbaşkanı Kararları ile kısa çalışma süreleri birkaç defa uzatılmış ve en son 28.02.2021 tarihine kadar uygulanacağı belirtilmiştir. Bu süre zarfında kısa çalışma ödeneğinden faydalandırılan işçilerin kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı tartışma konusu olmuştur. Mevzuat hükümleri ve bu konuda verilmiş olan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.07.2011 Tarih, 2010/50993 Esas, 2011/27305 Karar sayılı kararı incelendiğine işçilerin kısa çalışma sürelerinin tamamının kıdem tazminatı hesaplamasında dikkate alınması gerektiği açıktır. Kanaatimizce de mevzuatta ve yargı kararlarında kısa çalışma süresi olarak geçirilen tüm sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağına ilişkin yasaklayıcı bir hükmün bulunmaması ve iş mahkemelerinde yargılama esnasında dikkate alınan işçi lehine yorum ilkesi gereği bu konuda çıkacak bir uyuşmazlıkta da tüm sürenin hesaba katılacağı düşünülmektedir.
Av. Mehmet Ali BAYLER
Kanyaklar:
1. 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasında Dair Kanun
2. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu
3. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik
4. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu
5. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.07.2011 Tarih, 2010/50993 Esas, 2011/27305 Karar sayılı kararı