Covid19 hastalığı ilk defa 2019 yılı sonunda Çin’in Wuhan kentinde görülüp hayatımıza girmiştir. Daha sonra hastalığın hızla yayılması üzerine Türkiye’de de görülmeye başlanmıştır. 13.01.2020’de tanımlanan ve hayatımızın birçok alanını etkileyen virüs sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi ilan edilmiştir. Böylece hayatımıza yeni virüsle beraber birçok değişiklik girmiştir. Bu değişiklikler salgının seyrine göre şekillenmiş ve salgın sebebiyle pek çok önlem alınmıştır.
Önlemler başta sağlık alanında olsa da önlemlerin getirdiği koruyucu tedbirler ve yasaklar hukukun birçok alanına sirayet etmiştir. Pandemi sürecinde yeni tanımlanan virüsün çok kolay yayılması ve aşıların hazır olmaması sebebiyle idari makamlarca sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş kimi iş yerlerinin geçici olarak kapatılması kararı alınmıştır. Sokağa çıkma yasakları yahut sokağa çıkması yasak olmasa da uzmanlar tarafından zaruri bir durum olmadan evden çıkılmaması tavsiye edildiği için bu durumdan pek çok iş yeri ve işveren olumsuz etkilenmiştir.
Bu olumsuzluklar karşısında Hükümet bir yandan işverenin mali açıdan devamlılığını sağlayacak bazı tedbirler almıştır. Bu tedbirler doğrultusunda iş verenler kısa çalışmaya teşvik edilmiş lakin kısa çalışma ödeneklerinden faydalanabilmek için işçilerin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık sebebi hariç işten çıkarılmaları yasaklanmıştır. (4447 sayılı Kanun geçici madde 23) Geçici madde kapsamında işten çıkarılma yasakları Cumhurbaşkanı imzasıyla Resmi Gazete’de yayımlanan kararlarla belirli aralıklarla uzatılmış en son 30.06.2021 tarihinde bu yasak son bulmuştur.
Pandemi sürecinin birçok ülkede farklı etkiler bırakması başkaca önlemler doğurmasına paralel olarak Dünya Sağlık Örgütü önderliğinde aşı çalışmaları hız kesmeden sürdürülmüştür. Gelişen teknoloji ve hummalı çalışmalar kısa sürede sonuç verdi ve tam etkinliği ve uzun süreli etkileri bilinmese de çeşitli ülkelerden aşılar üretildi.
Ülkemizde başta sağlık çalışanları olmak üzere hızlı bir şekilde aşılanma çalışılmaları başlamıştır. Aşı sağlık alanını olduğu kadar hayatımızın her alanına önemli etkileri olmuştur. Çünkü covid19 aşısının etkilerinin bilinmese de toplumu normal yaşamına götürmenin tek anahtarı olduğu savunulmuştur. Bu sebeple aşının zorunlu kılınması gündeme gelmiştir. Hatta hükümetçe aşı olmayanların toplu taşıma araçlarına bindirilmemesi; konser, tiyatro, alışveriş merkezleri gibi toplu alanlara alınmaması söz konusu olmuştur.
İdari makamların aşı çağrıları ve talepleri haricinde bu süreçte bir hayli etkilenen işverenlerin de iş yerlerinde çalışmanın devamlılığı sağlamak amacı ile aşı olmanın zorunlu kılınmasını istemektedirler. Yazımızda işverenlerin çalışanlarına covid19 aşısını zorunlu kılabilmelerinin mümkün olup olmadığını değerlendireceğiz.
İşveren İşçisine Covid19 Aşısı Olmayı Zorunlu Kılabilir mi?
Bilindiği üzere işverenle işçi arasındaki ilişki iş kanununda etraflıca düzenlenmiştir. İşçiye ve işverene çeşitli yükümlülükler ve haklar yükleyen İş Kanunu çerçevesinde bu sorumuza yanıt bulmaya çalışacağız. Kanun işçiye iş görme, işverenin talimatlarına uyma, hesap verme, rekabet etmeme borcu gibi belli başlı yükümlülükler yüklemiştir. Bunun yanında işverene de işçiye ücret ödeme, işçilere eşit davranma ve işçiyi korumak gibi bazı sorumluluklar yüklenmiştir. İşverenin işçiyi koruma borcu işverenin işçileri psikolojik tacize karşı koruma, işçinin kişisel verilerini koruma ve işçinin sağlığını ve güveliğini sağlaması gibi hususları içerisinde barındırır.
İşverenin işçiden aşı olmasının talep etmesi temelinde hem işçilerinin sağlığını koruma hem de iş akışının devamlılığını sağlama amacı taşımaktadır. İşverenin işçilerin sağlığını koruması bir kanuni zorunluluktur lakin bu kanuni zorunluluğa dayanarak işçinin aşı olmasını zorunlu kılması yürürlükteki hukuk açısında mümkün gözükmemektedir.
Çünkü Anayasa madde 17/2 de ‘ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’ ibaresi yer almaktadır. Bu ibare kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak bir müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceğini açıkça belirtmiştir; kaldı ki Anayasa Mahkemesi ( bkz. Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) içtihatları da bu çerçevededir.
Ülkemizde salgın hastalıklar ve bu hastalıklar karşısında alınabilecek önlemler 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun “İkinci Fasıl”, “Memleket Dahilinde Sari ve Salgın Hastalıklarla Mücadele” başlıklı kısmında 57. maddede düzenlenmiştir. Aynı kanunun 72. maddesinde; 57. maddede zikredilen hastalıklardan biri ortaya çıktığında veya meydana gelmesinden şüphelenildiğinde gösterilecek tedbirler tatbik olunmuştur. 72/2. madde uyarınca da hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki uygun görülmektedir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan bulaşıcı hastalıklar ve bunlara için uygulanacak aşıları düzenleyen 72. maddeyi Covid 19 aşısı için baz almamız mümkün değildir. Kamunun üstün yararı göz önünde bulundurularak aşının zorunlu kılınması ancak yeni bir kanuni düzenleme ile mümkündür. Zorunlu aşının kanunla düzenlenmesi gerektiği gibi, bu zorunluluğu aykırı davranmanın yaptırımları da kanunla düzenlenmiş olmalıdır. Aksi halde yaptırımlar da hukuken uygulama alanı bulamayacaktır.
Halihazırda Covid19 aşısının zorunlu olmasını sağlayacak bir kanuni düzenleme bulunmadığından aşının bu şartlarda işverence zorunlu kılınması mümkün değildir. İşverenin kendi işyerinin işleyişi ve devamlılığı için aşıyı zorunlu kılması işçinin bu aşıyı mutlaka yapması anlamını taşımaz. İşçi kendisine tanınan anayasal hak çerçevesinde bu aşıyı olmayı reddedebilir lakin o zaman da aşının yaptırılmaması haklı fesih nedeni olup olmayacağı hususu gündeme gelecektir.
İşçinin Aşı Olmayı Reddetmesi İşverence Haklı Fesih Sebebi Gösterilebilir Mi?
İş Kanunu m.24/I’de, sağlık sebepleri kenar başlığı altında işçinin sağlık sebeplerine dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği haller sıralanmıştır. İşveren açısından ise kanunun 25. maddesinde ‘İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı’ başlığı altında işverenlerin derhal fesih hakkı sıralanmıştır. Salgın sebebiyle meydana gelen hususları zorlayıcı sebep olarak baz alırsak koronavirüs (Covıd-19) sebebiyle, işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı konusunda İş Kanunu m.25/III’de düzenlenen “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işveren süresi belirli olsun veya olmasın, iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshetmesi mümkündür.
İşçiyi çalışmasını engelleyen hususlar, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinin işleyişinden meydana gelen veya işyeri sebebiyle işçinin çalışmasını engelleyen sebepler bu madde kapsamına girmez. Örneğin, işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. İlgili Kanunun 25. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında; işçinin Koronavirüs (covid-19) nedeniyle işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışamaması halinde, işveren isterse iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
Sonuç
İş hukukunda iş akdinin devamlılığı esastır. İşverenin diğer sorumlulukları da göz önünde bulundurulduğunda iş akışının sağlıklı bir şekilde devam etmesini sağlaması ve diğer işçileri koruma amacıyla daha önce koronavirüs aşısının oluşu kapsamında uyarılmış lakin uyarılara rağmen aşı olmamış ve virüs sebebiyle işe devam edemeyen işçinin iş akdi derhal haklı nedenle feshedilebileceği kanısındayız.
Lakin fesih için belirli şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. İlgili kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere işçinin koronavirüse yakalanmış ve bu husus sebebiyle işe en az bir hafta devam edememesi gerekir; üstelik hastalığın işçinin çevresinden kaynaklanmış olması zorunludur. Örneğin işçi işini ifa ederken bu hastalığa yakalanması halinde işverenin iş akdini haklı nedenle feshetmesi mümkün değildir. Yahut aşı olmamış ve virüsünde bulaşmadığı bir işçinin iş akdinin bu hususa dayanılarak feshedilmesi mümkün değildir.
Stj. Av. Sultan Aslı EK
Kaynakça
- ÇELİK Nuri, CANİKLİOĞLU Nurşen, CANBOLAT Talat: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2021
- https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1173349
- https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1174731
- Anayasa Mahkemesi, Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015