Bireylerin soy isimlerinin belirlenmesi konusunda geçmişten gelen kalıplaşmış ilkeler bulunmaktadır. Değişen toplumsal yapı ve yeni anlayışlar yerleşik kuralları zorlamaktadır. Güncel tartışmaların yaşandığı en önemli alanlardan biri evlilik birliğinde doğan çocukların velayetinin hangi tarafa verileceği ve buna bağlı olarak çocuğun soyadının belirlenmesi sorunudur.
Boşanma sonucu çocuğun velayeti kazanan annenin çocuğuna kendi soyadını verip veremeyeceği tartışmalı bir konudur. Klasik yaklaşıma göre boşanan ana babanın evlilik birliği içerisinde doğmuş olan çocukları babalarının soyadını taşımaya devam ederler. Ancak bu husus giderek değişen ve modernleşen dünyamızda hukuki bir problem olarak karşımıza çıkmaktadır.
Öncelikle halihazırda var olan uygulamaya kısaca değinelim.
Boşanma Sonucu Kadının Soyadının Akıbeti
Kadın, bekarken kullandığı soyadını, boşanma sonucu ile başkaca herhangi bir işlem yapmadan kullanmaya başlayabilecektir. Aynı durum velayeti kime bırakılmış olursa olsun müşterek çocuk için de geçerlidir. Yani, müşterek çocuk, anne ve babasının boşanması sonucunda velayetin taraflardan hangisine bırakıldığı göz önüne alınmaksızın ve herhangi bir işlem yapılmasına gerek kalınmaksızın babasının soyadını kullanmaya devam eder. Velayet anneye verilmiş olsa dahi çocuk babasının soyadını taşımaya devam edecektir.
Türk Medeni Kanunu Madde 321- Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; … soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.
TMK madde 321 hükmü, TMK’de “Soybağının Hükümleri” başlığı altında düzenlenmiştir. Çocuk evlilik birliği içerisinde doğmuş ise TMK madde 321’e göre, ailenin soyadını alacaktır. Bu hükümdeki ailenin soyadından kast edilen babanın soyadıdır. Bundan ötürüdür ki, uygulamada sıklıkla karşılaştığımız müşterek çocuğun boşanma sonucu babasının soyadının kullanmaya devam etmesinin hukuki dayanağı Türk Medeni Kanunu’nun 321. Maddesidir.
Fakat değişen toplumsal yapı günden güne kanunla düzenlenen çerçeveyi zorlamaktadır. Çünkü eşler arasında her husus eşit değerlendirilirken müşterek çocukların herhangi bir işlem yapılmaksızın babanın soyadının kullanılmaya devam edilmesi hayatın her alanında olduğu gibi kadınlar ve çocuklar aleyhine eşitsizliğe neden olmaktadır. Zira somut olaylarda gözlemlediğimiz üzere, boşanma sonrası annesiyle yaşamaya devam eden bir çocuk, kendisinin ve annesinin soy isminin farklı olduğunu görmektedir. Çocuk bu hususu sorgulamaktadır ve bu konuda bir eksiklik hissetmektedir.
Çocuklar Boşanma Sonucu Annelerinin Soyadını Kullanabilirler mi?
Çocuklarının boşanma sonrasında kendi soyadını taşımasını isteyen pek çok kadın, çocuğunun soyadını değiştirmek için yargı yollarına başvurmayı denemişlerse de boşanma sebeplerinin çocuğun soyadı üzerinde etki etmeyeceği ileri sürülerek bu başvurular reddedilmiştir.
Yargıtay’ın eski kararlarındaki yaklaşım şu şekildedir:
HGK’nun 25.12.2013 gün ve 2013/18-464 E., 2013/1698 K.; HGK’nun 13.03.2015 gün ve 2013/18-1755 E., 2013/1039 K. sayılı ilamları
“Ana ve baba evliyse çocuk ailenin soyadını (babasının soyadını) doğar doğmaz kazanır ve ona sahip olur (TMK m. 321). Soyadı, yasa gereği doğumla kazanılan addır ve ilke olarak kuşaktan kuşağa doğumla geçer. Soyadının bu şekilde kazanılması kişilerin herhangi iradi bir fiiline veya rızalarına bağlı olmayan kanundan ötürü soyadının kazanılması yollarından biridir ve kanunda soyadının kazanılması için şart kılınan olgunun gerçekleşmesiyle birlikte soyadı da aynı anda kendiliğinden kazanılmış olur.
TMK m.187’ye göre, evlenmeyle birlikte kadın kural olarak kocasının soyadını aldığından, ailenin soyadı aslında kocanın (babanın) soyadından başka bir şey değildir. Çocuk, ismi dolayısıyla ikame edeceği davada, mirasçı sıfatıyla değil asıl hak sahibi sıfatıyla hareket eder. Bu sebeple, ana ve babası evli iken doğan çocuk doğal olarak babasının soyadını taşıyacaktır. Dolayısıyla evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Anlaşma yapmak suretiyle değişik bir sonuca varılamaz. Şüphesiz, soyadının sonradan haklı sebeplerle mahkeme kararıyla değişmesi mümkündür (TMK m.27). Ayrıca evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi, çocuğun soyadı üzerinde etkili olmaz. Ana ve baba boşanmış veya baba ölmüş olsa dahi kural böyledir. Boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olması soyadında herhangi bir değişikliğe sebep olamaz.
Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez. O halde velayete sahip ana dahi bu hakka dayanarak kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik haklarıyla ilgili çocuğun soyadının değiştirilmesi davasını açamaz.”
Bu karardan da anlayabileceğimiz üzere Yargıtay eski içtihatlarında soyadını velayet hakkı kapsamında değerlendirmeyip, boşanma yahut ölüm üzerine velayetin annede olmasının çocuğun soyadının değiştirilmesi için yeterli bir neden olarak görmemektedir.
Ancak artık hem Yargıtay’ın hem de Anayasa Mahkemesi’nin tabiri caizse tarihi değiştirecek nitelikte vermiş olduğu kararlar ışığında şunu söyleyebiliriz ki, boşanan bir kadın kendi soyadını çocuğuna ancak çocuğun üstün yararını ilgilendiriyorsa verebilecektir.
Güncel İçtihatlar:
Anayasa Mahkemesini 2013/3434 Numaralı ve 25.06.2015 Tarihli Kararı
Anayasa Mahkemesi, yapılan bireysel başvuru üzerine çocuğun soyadının seçme hakkını kadına tanınmamasını velayet hakkının kullanılmasında cinsiyetçilik olarak nitelendirmiştir.
“…kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulundukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. ve 41. Maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.”
Aynı doğrultuda Anayasa Mahkemesi ayrıca evlilik birliğinde doğan çocuğun annesini soyadını kullanması için açılacak davaların tamamen seyrini değiştirecek bir karar daha vermiştir.
“Velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgisi olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenirliği ve istikrarının sağlanmasında çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir. “
Anayasa Mahkemesinin 2013/3434 numaralı ve 25.06.2015 tarihli bu kararı ile çocuğunun kendi soyadını taşıması için kadınların dava açmasında ve davalarının seyrinin değişmesine sebep olacak niteliktedir. Çünkü hali hazırda süregelen bu konuda çoğu soyadı değişikliği talepli davalar reddedilmekteydi.
Anayasa Mahkemesinin yanı sıra Yargıtay’ın da bu yönde değişikliğe sebep olacak emsal kararları vardır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2017/1097 Esas 2018/12772 Karar sayılı 12.11.2018 Tarihli Kararında;
‘’Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve kendisi ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğunu, yaklaşık 3,5 yaşında olan çocuğu bir kere bile görmeye gelmediğini, anneyi tehdit ettiğini, tarafların arasında şantaj nedeniyle davalar bulunduğunu, davalı babanın çocuğu doğduğundan beri görmediği gibi onunla maddi manevi olarak da ilgilenmediğini anlatmışlardır. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, aksine çocuğun soyadının annenin soyadıyla değiştirilmesinde çocuğun üstün yararının bulunduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.’’
Yargıtay bu kararında çocuğun menfaatini üstün tutmuş ve babanın sürekli ilgisiz oluşuyla çocuğun ruhsal gelişimini zedeleyeceğine kanaat getirmiş, annenin soyadını velayeti kendisine bırakılmış çocuğa vermek istemesini haklı görmüştür.
Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 2019/6722 Esaslı, 2019/10404 Karar sayılı 21.10.2019 Tarihli Kararında:
“Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, davalı babanın çocuğa karşı ilgisiz olduğunu, çocuğun yaşamını annesi ile geçirdiğini, her türlü işini kendisinin yerine getirdiğini ve resmi işlemler ile çocuğun okul hayatında bu durumun dezavantajını yaşayacağını ileri sürmüş, davalı baba da 12.06.2019 tarihli temyize cevap dilekçesi ile davacı ile boşandıklarından beri çocuk ile yeterince ilgilenmediğini, bundan sonra da yurt dışında yaşama planı olduğunu, çocuk ile olan bağının büyük ölçüde ortadan kalkacağını, çocuğa yeni yapmış olduğu evlilik ve bu evlilikten de bir çocuğu daha olması nedeniyle zaman ayıramadığını, çocuğun tüm işlerini davacı annenin yerine getirdiğini bu sebeple çocuğun günlük hayatında sorun yaşamaması için davacı annesinin soyadını almasını kabul ettiğini bildirmiştir.
Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi dosya kapsamı çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olacağı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Bu karardan da görüleceği üzere, her somut olay kendi kapsamında detaylı ve dikkatlice incelendiğinde velayeti kendisine bırakılmış annenin çocuğuna kendi soyadını, çocuğun üstün yararı göz önüne alınarak verebileceği kanaatindeyiz.
Bu ve bunun gibi nice Yargıtay kararıyla da sabit olacağı üzere, Temyiz makamı boşanan kadının, soyadını, velayeti kendisine bırakılmış çocuğuna verebilmesi için çocuğun üstün menfaati söz konusu olması gerektiği düşüncesindedir. Annenin velayet hakkına sahip olması kendi soyadını çocuğuna verebilmesi için tek başına yeterli bir sebep olarak görülmemiştir. Yukarıda da bahsettiğimiz Yargıtay kararında da görüleceği üzere, velayetin yanı sıra soyadı değişikliğinde çocuğun üstün yararı ile birlikte bulunmalıdır. Bu iki şartın birlikte bulunmadığı soyadı değişikliği talepli dava reddedilecektir.
Anayasa Mahkemesinin ve Yargıtayın bu kararları taraf olduğumuz uluslararası anlaşmalarla da aynı doğrultudadır. Kararda da alıntıladığımız üzere, eşler evliliğin devamı boyunca ve evlilik sona erse dahi sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal statüdedirler. Bu hususlarda cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılması gerek taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelere gerekse de Anayasa’ya aykırı olacaktır.
Nitekim AİHM 26.10.2021 gibi çok yakın tarihli Leon Madrid/İspanya (Başvuru no: 30306/13) kararında benzer bir davada ihlal kararı vermiştir. Olayda Başvurucu bir süredir beraber olduğu erkekten hamile kalmıştır. Başvurucunun arkadaşı çocuğun doğmasını istememiş ve ısrarla kürtaj olması konusunda baskı yapmıştır. Sonuçta çocuk dünyaya gelmiş ve babanın hiçbir katkısı olmadan Başvurucu tarafından büyütülmüştür. İspanyada yürürlükte olan kurala göre babanın soyadı ilk olarak yazılmakta daha sonra da anne adı yazılmaktadır. Sonradan değişse de Başvuruya konu olaya uygulanan kurala göre sadece annenin soy isminin çocuğa tek başına verilmesi mümkün değildir.
AHİM çocuğun karşılaştığı zorluklara rağmen sadece annenin soy ismini kullanmasına izin verilmemesini ve anneye çocuğuna sadece kendi soyadını vermesini yasaklayan kuralın Sözleşmenin 8. Maddesi ile bağlantılı olarak 14. Maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
SONUÇ
Soyadı bireylerin kimliğinin bir parçasıdır. Ancak kadının her medeni hal değişikliği, kimliğinin de sürekli bir değişim halinde olmasına sebebiyet vermektedir. Kadın evlenmekle, evlendiği tarihe kadar kimliğinin bir parçası olan soyadını da değişmektedir. Evliliğin boşanma yahut iptali kararlarıyla sona ermesi halinde kadın, bu kez de değişen kimliğine henüz adapte olabilmişken tekrar bir değişime uğramaktadır.
Yargıtay’ın yakın tarihli içtihatları ve bilhassa Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararlarında sergilediği tutum, Türkiye’de “kadının soyadı” konusunda cinsiyet eşitliğinin sağlanması için önemli bir başarıdır. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler paralelinde, yargı kararlarıyla kanunlarla çizilmiş bu keskin ve dar çerçevenin genişletilip, yumuşatılmaya çalışılması umut vaat etmektedir.
Özellikle çocuğun üstün menfaati kavramı üzerinden verilen kararlar boşanma sonrası çocukların soy adı konusunda yeni bakış açıları getirmektedir.
Doktrinde genel eğilim çocuğun soyadının, velayet hakkına bağlı olmayan hükümler arasında kabul edilmesi yönünde olsa da bu konuda tartışmalar hala süregelmektedir. Yasa koyucunun cinsiyet eşitliğini, çocuğun üstün menfaatini gözeten ve yargı kararlarıyla paralel yeni bir düzenleme getirmesi gerektiğine inanıyor ve temenni ediyoruz.
Stj. Av. Evin Şeyma ÇAKAN
KAYNAKÇA
Abik, Y. (2005). Kadının soyadı ve buna bağlı olarak çocuğun soyadı. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Bahar ÖCAL APAYDIN, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı Meselesi Çözüme Kavuşturulmuş Mudur?, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015
Dr. Tuba BİRİNCİ UZUN, Aile Soyadı Çıkmazı, Ankara Barosu Dergisi
Pelin TAŞKIN, Çocuğun Soyadıyla İlgili Yargı Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Dergisi Yıl: 2018, Cilt: 51, Sayı: 2, 69-94