İsim, kişiyi toplumdaki diğer kişilerden ayıran, insanın karakteriyle ve hayatıyla bütünleşen bir unsurdur. Soy isim ise, diğer bir adıyla aile ismi, kişiyi mensup bir gruba ait hissettiren, diğer mensup gruplardan ayıran bir unsurdur. Bu sebeple, soy isim dediğimiz aile ismi toplum içerisinde önem arz etmektedir. Soy ismin insanlık için öneminin derinine baktığımız zaman aslında toplumda var olduğumuz zamandandır süregelen aidiyet hissiyatı bizi hep bir gruba mensup olma isteğine itmiştir. Aidiyet isteği sebebiyle yaşadığımız gruba bir aile adı koymuş ve kendimizi aile gruba ait hissetmişizdir. Bu aidiyet hissiyatı neticesinde mensup olduğumuz grup belirgin olsun diye Soyadı Kanununu farklı ülkelerde farklı tarihlerde çıkarmışızdır; ancak çıkan bu soyadı kanundaki pürüz olan erkeğin soy ismini alma zorunluluğu birtakım ayrımcılık düşüncesini doğurmuş ve toplumda özellikle kadınlar açısından “eşitlik ilkesi” adı altında haklarını aramaya başlatmış ve bunun neticesinde güzel sonuçlar alınmaya başlanmıştır. Alınan güzel sonuçlardan bir örneği olan ülkemizde 28.04.2023 tarihinde Resmî Gazete ’de yayınlanan 22.02.2023 tarihli 2022/155 E. numaralı Anayasa Mahkemesi kararında TMK 187. maddenin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi kararıdır.
Verilen karar sonucunda kadının artık eşinin soy ismini kullanma zorunluluğu ortadan kalktığına göre bu durumun aile ismine ne olacağı, nasıl kararlar verileceği sorularını akıllara getirecektir. Bu sorunu diğer ülkelerin medeni kanunları ile kıyaslayarak çözümlemek elbette mümkündür. Şöyle ki;
Fransa Medeni Kanunu’na göz atmadan önce Fransızca ’da soy isim demek olan Patronyme kelimesinin kökeni nerden gelmektedir kısa değinmek gerekir. Kökeni Yunanca olan Patronyme kelimesinin anlamı (Pater baba, onuma ise ad), babanın adı olarak Fransızca diline geçmiştir. Peki Patronyme kelimesinin kökenine göz attıktan sonra asıl konumuz olan Fransız hukukunda aile soy ismi nasıl belirlenir ona bir bakalım.
Öncelikle, Fransız Medeni Kanun’da eşin diğer eşin soy ismini kullanma zorunluluk hükmü bulunmamaktadır; ancak kanun koyucu eşlere kendi soy isimlerini kullanmaları üzerine bir seçimlilik hak tanımıştır. Bu bahsi geçen seçimlilik hakta, anne ya da baba kendi soy isimleri olarak aile soy isimlerini kullanabilir ya da anne ile baba birlikte soy isimlerini kullanabilirler. Örneğin; annenin soy ismi Kaya, babanın soy ismi Arslan olursa aile ismi eşlerin ortak kararıyla ya Kaya ya da Arslan olabilir ya da Kaya-Arslan olarak aile ismini kararlaştırabilirler. Verilen örneği kendi hukukumuzda uyguladığımızda isim-isim kültürüne alışkın olmadığımız için kimsenin çok fazla tercih edeceği bir seçenek olduğu söylenemez. Çünkü Türk toplumu aile isminde tek bir isme alışmaları sebebiyle pek de adapte olunabilecek bir kural olduğunu söylenemez; lakin eşlerin kendi soylarını devam ettirmek istemeleri sebebiyle soy isimlerinden vazgeçmek istememeleri gayet doğal bir istek olup bu nedenle soy ismin kadın-erkek fark etmeksizin bir tarafın vazgeçmek zorunda kalması bizim savunduğumuz konu olan zorunluluk konusu ile çelişmekte olup doğru bir yöntem olacağı söylenemez. Bu nedenle Fransız Medeni
Kanunu’nun aile ismi ile ilgili düzenlemede bize en uygun olanı en adil şekilde faaliyete geçirmek en doğru karar olacaktır.
Fransız Medeni Kanun’u üzerinde biraz değinip kafa yorduktan sonra diğer bir örnek teşkil edecek olan Alman Hukuku’na baktığımızda ise Almanya’nın, aile birliğine ve bütünlüğüne önem verdiğini bu nedenle de “aile adında birlik ilkesini” benimsedikleri Medeni Kanunu’nda açıkça görmekteyiz. Bu bahsi geçen ‘aile birliği ilkesine’ göre eşlerin soy isimlerini taşıma hususunda genelde bu ilkeye göre hareket etselerde bu ilkenin bir zorunluluk olmadığını kanun koyucu belirtmiştir. Bu ilkeye göre, eşler kanun tarafından kendilerine tanınan seçim haklarından biri olan önce “ortak aile adı” seçme ilkesi geçerlidir; eğer ki eşler ortak bir soy isim seçmezlerse hangi eşin soy ismini seçecekleri üzerine karar verilmesi istenir. Eşler ortak aile ismi kullanmak isterlerse nüfus idaresine giderek beyan verirler. Beyan verilmez ise eşler evlenmelerine rağmen kendi soy isimlerini korumaya devam ederler. BGB olan Alman Medeni Kanunu’nda soy isim “eşlere sunulan ilk seçenek olan, eşlerden birinin doğum yoluyla kazandığı soyadı aile soyadı olarak belirlemeleri, bunun neticesinde de diğer eşin kendi soy ismini kaybetmesiyle” sonuç bulur. Ancak soyadını kaybetmesi eşe dayatılan bir zorunluluk değil aksine özgür irade ile tercih edilmiş olan seçimin sonucudur. Bunun dışında kadın ve erkeğin soy isimlerinin birleştirilmesi ile yeni bir aile adı oluşturulamaz. Aile adı seçilmesinden sonra eşlerin kendi soy isimlerine dönmelerine izin vermeyen kanun koyucu, aile adında birlik ilkesine verdiği önem gereğince kendi soyadını koruma kararı alan eşlerin, her zaman bu kararından dönerek ortak aile adı belirlemeleri mümkün kılınmıştır. Alman Medeni Kanunu’nda göze çarpan özellik Aile ismi birliği ilkesinin Türk hukukundaki birlik ilkesi ile benzerlik göstermektedir. Arasındaki farklılık ise bizim rahatsız olduğumuz konu olan kadın eşin evlendikten sonra kendi soy isminden vazgeçme zorunluluğu bulunmasıdır. Alman Medeni Kanunu’nda bu ilke eşlere bir zorunluluk olarak dayatılmamış ve seçilecek soy isimde eşlere eşit hak tanınmıştır.
Diğer bir ülkede yürürlükte olan İsviçre Hukuku’nda aile soy isminin işleyişinde ise; eşlerin kanunen müşterek bir soyadı vardır. Eşlerin katılımı olmadan, kocanın doğumunda aldığı soyad aile soyadı olur. Eşler, başvurmaları halinde kadının soyadı ortak soyadı olur. İsviçre Medeni Kanunu’nda müşterek bir aile ismi seçme zorunluluğu bulunması bizim Türk Medeni Kanunu ile benzerlik gösterse de kadın eşin soy isminden vazgeçmesi bizi İsviçre Medeni Kanunu’ndan ayıran unsurdur.
Belçika’da ise durum biraz dikkat çekicidir. Belçika’da kanunen eşlerin ortak bir soyadı yoktur. Her eş, evlilik sırasında kullandığı soyadı kullanmaya devam eder.
Yukarıda bahsi geçen ülkelerdeki farklı aile soy ismi düzenlemelerine göz attıktan sora Türk hukuk sisteminde aile soy isminin nasıl belirleneceği hususunda birtakım fikirler üretilebilir.
Türk hukuk sisteminde soy isim verilirken “birlik ilkesi” benimsenmiştir. Bu nedenle de TMK madde 187’ de evlenmenin eşlerin soyadları üzerinde etkisi aile adında birlik ilkesi esasına göre düzenlemiştir; ancak bahsi geçen kanun maddesinde kanun koyucu aile adının düzenlenmesinde eşlere seçim hakkı vermemiştir. Aile adının belirlenmesinde erkeğin soyadı esasına dayalı bir aile adı öngörmüştür. Bu kanun maddesine göre kadın, eşinin soyadını reddedemez; ancak kadına sınırlı bir seçimlilik hakkı tanıyan, eşinin soy adının önüne kendi soyadını kullanma hakkı vermiştir; ancak kadının kullanacağı ikili soy ismi aile adı olarak geçmediği için bu hak hiçbir anlam ifade etmemektedir. Medeni Kanun’unun 187. maddesini Anayasa’nın maddeleri üzerinden değerlendirildiğinde Anayasa’ya aykırı olduğunu söylemek kaçınılmazdır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10.maddesinde yer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmünde herkesin cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin eşit olduğu ibaresine karşın TMK madde 187’ de “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır” ibaresi aslında dolaylı yolla aile soyunu kadının değil erkeğin devam ettireceği kararı olması ve cinsiyet ayrımı olması nedeniyle aykırıdır. Biyolojik olarak değerlendirildiğinde, soy anne ve babanın ortak geni ile devam eder bu soy devam etme durumunu tek bir cinsiyete yüklemek diğer cinsiyeti yok saymak anlamına gelir ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bir durumu ortaya çıkarır.
Aile adı hakkında düzenlenen kanunları diğer bir eşitlik ilkesi üzerinden değerlendirdiğimizde Anayasa’nın 41.maddesinde “” aile Türk toplumunun temeli ve eşler arasında eşitlik ilkesine dayanır.” kanun hükmü aslında aile ismi seçerken bu hakkı, eşlere eşit haklara sahip olmalarından ötürü, soy isminin bir hak olması sebebiyle, bu hakkın eşlere eşit tanındığını, erkek eşin kadın eşten üstün olmadığını, eşit haklara sahip olduklarını örtülü bir şekilde aile isminin eşitlik ilkesi adı altında adil belirlenmesi gerektiğini dile getirmiştir. Ancak TMK madde 187’ deki hükümde yer alan hükümde eşin soy isminden vazgeçmesi zorunluluğu kadın ve erkek eş arasında bir eşitliğin olmadığı açıkça göstermektedir. Bu durum Anayasa’ya aykırı bir durumu ortaya çıkartır.
TMK madde 187. Maddesini anayasanın diğer bir maddesi olan 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmünü soy isim üzerinden değerlendirdiğimizde, isim, kişi ile bütünleşmiş ve hayatının her çerçevesinde yer alan bir öğedir. Bu nedenledir ki soy isim, kişi için manevi varlığını bağlamında koruması gerektiği bir hak ve bu hakkın kişiyi sıkı sıkıya bağlayan bir hak olması neticesiyle TMK madde 187, anayasanın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiğinde hak ihlaline yol açan bir hüküm mü olduğu sorusunu beraberinde getirir.
Tüm bu TMK madde 187‘yi Anayasa üzerinden değerlendirdiğimizde bahsi geçen kanun maddesi Anayasa’ya aykırı ve değiştirilmesi gerektiği görülmektedir.
İç hukuk içinde Türk Hukuku’ndaki Anayasa ve Medeni Kanun hükmünün çeliştiğinin değerlendirilmesi yapıldıktan sonra Türkiye’nin iç hukuk dışında ayrıca uluslararası hukukta da çelişkiler yaşadığı açık olduğunu belirtmemiz gerekir. Yaşanılan çelişkilere örnek vermek gerekirse;
- Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin 23. Maddesinin 4.fıkrasında taraf devletlerin, eşler evlenirken evlilik süresince eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alacağı hükmü,
- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. Maddesinde aile hayatına saygı gösterilmesine gerektiği hükmü,
- CEDAW (Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Bildirgesi Sözleşmesi) madde 16/1-g “Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş için, eşit kişisel haklar tanınması hükmü,
- Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin medeni hukukta eşlerin eşitliğine dair 27 Ekim 1978 tarihli, (78) 37 No’lu kararı ve cinsiyet ayrımcılığına karşı hukuksal korumaya dair 5 Şubat 1985 tarihli, R (85) 2 no’lu tavsiye kararında bazı ülkelerin mevzuat ve uygulamalarında halen cinsiyet eşitsizliğinin yer aldığına dikkat çekmiş ve bu ülkeleri soyadı seçimi ve ebeveynlerin isimlerinin çocuklarına geçmesi konularındaki tüm bu tür ayrımcılıkları ortadan kaldırma hükmü, taraf olduğumuz devlet olarak yerine getirmemiz gereken; ancak bir türlü tam faaliyet gösteremediğimiz hükümlerdir.
Türkiye’nin yukarıda emsal olarak verdiğimiz anlaşmalarda görülüyor ki Türkiye’nin iç hukukun yanında uluslararası ilişkilerde de çelişkiler yaşamaktadır. Anayasa’nın 90. Maddesinde yer alan “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü Milletlerarası Antlaşmaların Anayasa’dan hiyerarşik olarak üstün olduğunu ve bu antlaşmaların uygulanması gerektiği anlaşılır. Neyse ki; yakın zamanda çıkan Resmî Gazete’ de 28.04.2023 tarihinde yayınlanan 22.02.2023 tarihli 2022/155 E. numaralı Anayasa Mahkemesi kararı ile artık kadın eşin soy ismini alma zorunluluğu ortadan kalkmıştır; ancak kararın aile ismi ile ilgili bir kararı bulunmaması kafalarda karışıklığa sebep olmuştur. Kafa karışıklığını yukarıda saydığımız ülkelerde örnek niteliğinde kanun maddelerinden yola çıkarak bize en uygun olanı Anayasa’ya yani eşitlik ilkesine aykırı olmadan uygulayarak bu sorunu halletmek kaçınılmaz olacaktır. Örneğin ülkemizde kadın ve erkeğin soy isimlerini değiştirmeden evlenmeleri sonucunda çocuğun çift soy isimle doğması kafalarda karışıklığa sebep olabilir ayrıca kültür olarak hemen adapte olabileceğimiz bir örnek olmayabilir. Bu sebeple kadın ve erkeğin evlenirken ortak bir aile isminde kararlaşıp soylarını ortak şekilde devam ettirmeleri en azından bizim ülkemizin alışkın olduğu aile birliği ilkesine aykırı olmayacak ve toplumun bu yeni düzene alışması daha kolay olacaktır. Sonuç olarak diğer ülkelerin aile adı hakkında düzenlemelerini araştırarak en çok benimseyeceğimiz kuralı kendi hukuk ilkelerimiz çerçevesinde düzenler isek eşler arasındaki eşitliği sağlamış ve kadının da toplumda bir yeri olduğunu göstermiş olacağız.
Stj. Av. Aysu Roşin SEÇKİNER
KAYNAKÇA:
Dr. Hakan ATASOY, (2015), Evli kadının soy adı sorunu bireysel mi anayasal mı ? Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Cilt 0, Sayı 5, 2015
Serap HELVACI, Gediz KOCABAŞ, (2016), Fransız, Alman, İsviçre Ve Türk Hukuklarında Kadının Soyadı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, cilt 21, sayı 2