Anayasa Mahkemesi’nin “Teşebbüs Hürriyeti Hakkını” Korumasız Bırakması ve Akaryakıt İstasyonlarının Kapatılması:

Posted on by Andis Hukuk

Anayasa Mahkemesi’nin “Teşebbüs Hürriyeti Hakkını” Korumasız Bırakması ve Akaryakıt İstasyonlarının Kapatılması:

4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değiştirilen 20. maddesinin ikinci fıkrasına 29/4/2021 tarihli ve 7318 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen (g) bendinin dördüncü (anılan bende 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle eklenen ikinci ve üçüncü cümleler nedeniyle altıncı) cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi amacıyla önünde bulunan bir dosyadan dolayı derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur. Aslında yüksek mahkeme aynı fıkranın bazı cümleleri hakkında yakın tarihte bir iptal kararı vermişti. Yasama organı, yüksek mahkeme tarafından iptal edilen cümlelerin yerine eski düzenlemeye göre birazcık hafif ama Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde teminat altına alınmış bulunan “mülkiyet hakkına” ve anayasa aykırılığı bariz olan bir düzenlemeye imza atmışlardır. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Petrol Piyasası Kanun’un 20/g maddesinin yerine vaz etmiş olduğu 20. Maddesinde ki g fıkrasının da Anayasa aykırı olduğu tespitini yapmış ve anayasa aykırı olan bu düzenlemenin 9 ay süreyle yürürlükte kalmasına karar vermiştir. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024)

5015 sayılı yasanın “İdarî yaptırımlar” kenar başlıklı 20. Maddesinin ilgili birimi şu şekildedir:
“g) (Ek:29/4/2021-7318/10 md.) Bu Kanuna göre lisansa tabi faaliyetler ile ilgili olarak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin (a) ve (b) fıkraları kapsamında; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma, belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin anılan Kanunun 367 nci maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi ile birlikte durum, Kuruma da iletilir ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler geçici olarak durdurulur ve bu süre içerisinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. (Ek cümleler:27/12/2023-7491/48 md.) Kurum tarafından geçici durdurma işleminin kaldırılıp kaldırılmayacağı bu fıkrada yer verilen suçlarla sınırlı olmak üzere Cumhuriyet başsavcılığı veya mahkemelerden temin edilecek bilgilere göre altı ayda bir değerlendirilir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi üzerine ya da mahkûmiyet dışında bir hüküm veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde kesinleşmesi beklenmeksizin Kuruma yargı merciince bildirilmesiyle veya sair suretlerle Kurumca ıttıla edilmesi durumunda geçici durdurma işlemi Kurum tarafından kaldırılır. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Bu bent kapsamında kalan fiillere ilişkin olarak verilen idari para cezaları ödenmediği müddetçe lisansa konu tesis için lisans verilmez. Bu bent kapsamındaki suçlara ilişkin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.”
213 sayılı Vergi Usul Kanun’un ““Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” kenar başlıklı 359. maddesi şu şekildedir:
“ a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;
…
2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,
Hakkında on sekiz aydan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.
b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.
…
ç) (Ek:29/4/2021-7318/4 md.) Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldıran, donanım veya yazılımını değiştiren veya yetkilendirilmiş olsun ya da olmasın ödeme kaydedici cihazın hafıza birimlerine, elektronik devre elemanlarına veya harici donanım veya yazılımlarla olan bağlantı sistemine ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemlere fiziksel veya bilişim yoluyla müdahale ederek; gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasını engelleyen, cihazda kayıt altına alınan bilgileri değiştiren veya silen, ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge, bilgi veya verilerin iletilmesini önleyen veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verenler üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

213 sayılı Vergi Usul Kanun’un “Bazı kaçakçılık suçlarının cezalandırılmasında usül” kenar başlık 367. maddesi şu şekildedir:
“(Değişik birinci fıkra: 23/7/2010-6009/13 md.) Yaptıkları inceleme sırasında 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla vergi dairesi başkanlığı veya defterdarlık tarafından keyfiyetin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir.
359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğine sair suretlerle ıttıla hasıl eden Cumhuriyet başsavcılığı hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep eder.
Kamu davasının açılması, inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik olunur.
(Ek dördüncü fıkra:29/4/2021-7318/5 md.) 359 uncu maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin inceleme sırasında tespiti halinde incelemenin tamamlanması beklenmeksizin, sair suretlerle öğrenilmesi halinde ise incelemeye başlanmaksızın Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından bu tespitlere ilişkin rapor düzenlenir ve rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla birlikte keyfiyet Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Kamu davasının açılması için incelemenin tamamlanması şartı aranmaz.
(Ek beşinci fıkra:8/4/2022-7394/5 md.) 359 uncu maddede yazılı suçlara ilişkin yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmalarda mütalaaya konu fiilin, başka bir kişi tarafından veya başka bir kişiyle birlikte gerçekleştirildiğinin ortaya çıkması durumunda, bu kişi bakımından kamu davası açılması için rapor düzenlenmesi ve mütalaa verilmesi şartı aranmaz.
359 uncu maddede yazılı suçlardan dolayı cezaya hükmedilmesi, vergi ziyaı cezası veya usulsüzlük cezalarının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez.
(İptal fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 4/11/2021 tarihli ve E.: 2019/4, K.: 2021/78 sayılı Kararı ile.)”
Derece mahkemesi önünde derdest bulunan bir dosya da, dosya konusuna taalluk eden normun anayasa aykırı olduğuna kanaat getirmiş ve bu saikle anayasa mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur. Derece mahkemesi, normun anayasa aykırılığının gerekçesini; “konusu kuralla vergi kaçakçılığı incelemesine tabi tutulan gerçek veya tüzel kişinin petrol piyasasına ilişkin faaliyetlerini icra ettiği tesiste faaliyette bulunmak isteyenlerin teşebbüs özgürlüğünün; petrol piyasasına ilişkin faaliyetin yapıldığı tesisin malikinin ise mülkiyet hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandığı” şeklinde yapmıştır. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &7)
Derece mahkemesi, normun mevcut halinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiş ve yüksek mahkeme bu maddeler çerçevesinde norm denetimini yapmıştır.

Yüksek Mahkeme’nin Anayasa’ya Aykırılık Sorununa Yaklaşımı
1982 Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” kenar başlıklı 48. maddesi şu şekildedir:
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”
Yüksek mahkeme bu madde kapsamında teşebbüs özgürlüğünü şu şekilde tanımlamıştır:
“…Teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda ekonomik-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015).

Kural, petrol piyasası faaliyetlerinin icra edildiği tesisi işleten kişi hakkında vergi kaçakçılığına ilişkin olarak başlatılan inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmeyeceğini öngörmek suretiyle söz konusu tesisin petrol piyasası faaliyetlerinde kullanılmasını bir süreliğine kısıtladığından teşebbüs özgürlüğüne yönelik bir sınırlama getirmektedir.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &8,9) diyerek düzenlemenin teşebbüs özgürlüğünü kısıtlamaya yönelik bir hüküm barındırdığına kanaat getirdikten sonra Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olup olmadığının incelemesini yapmıştır.

1982 Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”denilmektedir.

Yüksek Mahkeme; “ ..temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.Bu itibarla teşebbüs özgürlüğünü sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &10,11) diyerek kanunda olması gerek vasıfları dile getirmiştir.

Yüksek mahkeme; “Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

Kuralla lisans vermeme tedbirini gerektiren durum, tedbirin hangi koşullarda ve hangi idare tarafından uygulanacağı ve devam edeceği sürenin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &12,13) diyerek kuralın belirli ve öngörülebilir olması gerektiğine vurgu yapmıştır.

Yüksek mahkeme; “Anayasa’nın 48. maddesinde teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmediği, bu maddenin ikici fıkrasına yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır.
Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de “Devlet, kamu yararı olan hallerde ve millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir.” denilerek millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &13,14) diyerek teşebbüs hürriyeti hakkının sınırlanabileceğini dile getirmişlerdir.

Yüksek mahkeme yukarıda dile getirdiğimiz yasal düzenlemelerle; vergi incelemesinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesi suretiyle vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin amaçlandığı, vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sosyal amaçlar kapsamında değerlendirilebileceği, bu itibarla kuralla teşebbüs özgürlüğüne müdahalede bulunulmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşıldığı ancak sınırlamanın meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü olması da gerektiğini dile getirmiştir. ” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15)

Yüksek mahkemeye göre; “Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
Hakkında vergi kaçakçılığı incelemesi yapılan işletmenin faaliyette bulunduğu tesiste inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesine yönelik tedbirin, vergi incelemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi suretiyle suç işlenmesi ile vergi kaybının önlenmesi amacına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.
Söz konusu tedbirin vergi incelemesi yapılan tesiste ekonomik faaliyetlerin belli bir süreyle durmasına neden olacağından ağır bir sınırlama olduğu açıktır. Bununla beraber vergi incelemesine konu edilen kaçakçılık suçlarının niteliği ve bu konuyla ilgili yapılacak incelemenin uzmanlık gerektiren teknik bir boyutu olduğu gözetildiğinde vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesi amacını daha hafif tedbirle gerçekleştirmenin mümkün olamayabileceği, bu sebeple dava konusu kuralda öngörülen tedbire başvurulmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.
Öte yandan sınırlamanın orantılı olup olmadığı da ortaya konulmalıdır. Kural uyarınca aynı tesiste başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesi tedbirinin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar kategorik olarak devam etmesi öngörülmektedir. 5015 sayılı Kanun’da kuralla öngörülen tedbirin vergi incelemesi aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle vergi incelemesi aşamasında değişen şartlara göre anılan tedbirin devam etmesinin gerekli olup olmadığı yönünde yetkili makamlara bir değerlendirme yapma imkânı tanınmadığı gibi tedbire muhatap olan taraflara da tedbirin gözden geçirilmesi hususunda talepte bulunma hakkı sağlanmamaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15-19) tespitini yapmıştır.
Yüksek mahkeme yukarıda dile getirilen değerlendirmeler neticesinde 5015 sayılı yasanın 20/g fıkrasının son cümlesinin kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu zararının önlenmesi yönündekindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulmasına neden olduğuna kanaat getirerek hükmün iptaline karar vermiştir.

Yüksek mahkeme işbu kararında hukuk devletinin temel ilkelerini kurtarma gayretini içerisinde olduğunu bize göstermiş olsa da iş bu normun iptaline gerekçe olarak kullandığı cümle hukuk devletinin sağlam zeminlerde inşa edilmesine katkısı olmadığı ve olamayacağı barizdir. Bu iptal gerekçesiyle yasama organına yol göstererek bu konu konuda idareye takdir hakkının tanınması gerektiğini, ancak tanınacak bu takdir hakkının sınırlarının ve ölçüsünün ne olması gerektiği yönünde bir gerekçe ortaya koymayarak anayasal bir hak olan teşebbüs hürriyeti hakkını korumasız bırakmıştır. Bu gerekçe ile bu hak, bürokratın iki dudağı arasına hapsedilmiştir. Bu gerekçe 5015 sayılı yasanın 20/g maddesinde daha önce iptal edilen cümlelerin gerekçesiyle aynı olup hukuk devleti adına kaygı verici bir gerekçe olduğu, bu gerekçeye uygun olarak vaz edilen yasa maddesinin çok su-i istimallere sebebiyet verdiği ve vereceği, ölçülebilir olmadığı gibi öngörülebilir bir durum olmadığında bu durumun teşebbüs hürriyeti hakkının kullanılmasına engel olduğu bariz bir haldir.

                                                                                                                                          Av. Emrullah BEYTAR

KİRA TESPİT VE KİRA BEDELİ UYARLAMA DAVALARI

Posted on by Andis Hukuk

GENEL OLARAK

Kira ilişkisi, kiracı ve kiralayan arasında gerek konut gerek işyeri ihtiyacı bakımından günümüzde en çok kurulan hukuki ilişkilerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Kiracı ve kiralayan arasındaki kira ilişkisi kira sözleşmeleri ile kurulmaktadır. Kira sözleşmeleri; yazılı olarak kurulabildiği gibi sözlü olarak da kurulabilmektedir. Kira sözleşmeleri 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda “Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme.” şeklinde tanımlanmıştır. Kira sözleşmeleri kanunda da düzenlendiği üzere taraflara karşılıklı borç yükleyen klasik sözleşme tiplerinden biridir. Gelinen noktada kira sözleşmeleri her iki tarafa da bir edim borcu yüklemesinden kaynaklı olarak hukuki uyuşmazlıklara sebebiyet vermektedir.

Özellikle ani fiyat artışları, paranın değerinde meydana gelen azalma ve dolayısıyla enflasyonun yüksek seyretmesi kira bedellerine de sürekli yansımaktadır. Özellikle bu durum; aynı lokasyonda benzer özellikleri taşıyan taşınmazlar arasında çok değişken kira bedelleri ile karşılaşmamıza sebebiyet vermektedir. Bu durum, kiraya verenler ve kiralayanlar arasında kurulan kira ilişkisine yansımakta neticeten uyuşmazlıkların da oluşmasına neden olmaktadır. Uygulamada en sık karşılaştığımız kira uyuşmazlıkları; kira bedelinin tespiti ile kira bedelinin uyarlanması talepli davalardır. Birbiriyle çok sık karıştırılan bu iki davanın detaylı anlatımı yazımızın devamında mevcuttur.

  1. KİRA TESPİT DAVASI

Kira tespit davası, Türk Borçlar Kanunun 345. Maddesi gereğince kira ilişkisi devam ettiği sürece her zaman açılabilen bir dava türüdür. Kanunda her ne kadar kira tespit davasının her zaman açılabileceği hüküm altına alınmışsa da dava neticesinde mahkemenin belirleyeceği kira bedeli yeni kira döneminin başlangıcından itibaren uygulanmaya başlayacaktır. Ancak mahkemece belirlenen kira bedelinin yeni kira döneminde uygulanabilmesi için yeni kira döneminden en az 30 gün önce dava açılmalı veya aynı süre içinde kiracıya yazılı bildirim suretiyle kira artış bildiriminde bulunulmalıdır. Aksi takdirde mahkemece belirlenen kira bedeli yeni kira dönemi için değil, bir sonraki dönemin başlangıcından itibaren uygulanmaya başlayacaktır. Bu hususata hak kayıplarını engellemek amacıyla kira artışının istendiği dönemden en az 30 gün önce dava açılmalı veya aynı süre içinde noter aracılığıyla ihtarname çekmek suretiyle kira artış bildiriminde bulunulmalıdır.

EMSAL: ‘Taraflar arasında kira parasının miktarına ilişkin bir uyuşmazlık bulunup mahkemeye müracaat edildiğine ve kira parasının dava yoluyla tespiti istenildiğine göre; davalı taraf artırılması istenilen veya karar verilecek miktarı ödese bile dava red edilmeyip, bu miktar hüküm altına alınarak bir tespit kararı verilmelidir. Davacı, 22.07.2015 tarihinde açtığı dava ile 15.01.2015 gününden başlayan dönem için kira parasının tespiti isteminde bulunmuş olup, tespiti istenilen dönem, sözleşmenin birinci dönemidir. Bu itibarla, davacının talebi gibi 15.01.2015 tarihinden itibaren kira parasının tespitine karar verilemez. Bu nedenle, kira sözleşmesinin başlangıç tarihi gözetilip, davacıdan yeni başlayan dönem için kira parasının tespitini isteyip istemediği sorularak, istemesi halinde bir sonraki dönem olan 30.10.2015 tarihinden sonrası için kira bedelinin tespitine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde kira parasının tespiti isteminin reddine karar verilmesi doğru değildir.’ (Yargıtay Kararı – 3. HD., E. 2021/192 K. 2021/1593 T. 17.2.2021)

 

‘‘MADDE 345- Kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak, bu dava, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.’’

Kira bedelinin tespiti davası 5 yıldan uzun ve 5 yıldan kısa süreli kira sözleşmesine göre bazı farklılıklar içerir. Tarafların kendi aralarında bedele ilişkin anlaşma yapmış olması ve bu kira sözleşmesinin 5 yıldan az süreli olması durumunda kira tespit davası açılamayacaktır. Ancak ekonomik sebepler, ani fiyat değişimleri ve paranın değerinde meydana gelen azalma nedeniyle tarafların belirlediği artış oranına rağmen beşinci yılın sonunda kira tespit davası açılabilir.

Kira tespit davasının açılabilmesi için her ne kadar taraflar arasında kurulan sözleşmede beş yılın dolması beklense de bazı durumlarda taraflar arasında kurulan sözleşmede henüz beş yıl dolmasa dahi kira tespit davası açılabilir. Öyle ki:

            Kira tespiti davasının tarafları olan kiracı ve kiralayan arasındaki kira ilişkisinin kira sözleşmesi ile kurulduğunu belirtmiştik. Kira sözleşmesinin içeriğini, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar kendi aralarında diledikleri gibi belirleyebilirler.

            Kira serbestisi ilkesi gereğince kira sözleşmesi kurulurken; kira bedelinin artış oranı taraflar arasında hüküm altına alınabilir. Uygulamada karşılaştığımız kira sözleşmelerinde çoğunlukla hüküm altına alınan artış oranı Türk Borçlar Kanunu gereğince kira artışı üst sınırı; TÜFE’nin 12 aylık ortalamalarına göre belirlenir. Bu oran 3 Temmuz 2024 tarihi itibariyle %65,07 olarak belirlenmiştir.

            Taraflar arasında kurulan sözleşmede hüküm altına alınan artış oranının TÜFE oranından fazla olması halinde kiracının hukuki yararı bulunacağından taraflar arasındaki sözleşmede henüz beş yıl dolmadan da kiracı tarafından kira tespit davası açılabileceği gibi taraflar arasında kira bedelinin artışına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı takdirde kiralayan da kiralayan da beş yıllık sürenin dolmasını beklemeden kira tespit davası açabilecektir.

            Taraflar arasında kurulan kira sözleşmesinde beş yılın dolması halinde açılacak kira tespit davası Türk Borçlar Kanunun 344. Maddesinin 3. Fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Öyle ki:

            ‘‘Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.’’

            Yukarıda alıntılanan kanun maddesinden de açıkça görüleceği üzere; beş yılın sonunda açılacak olan kira tespit davalarında belirlenecek kira bedeli yalnızca TÜFE oranına göre değil, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri de göz önünde tutularak hakim tarafından hakkaniyete uygun bir biçimde tespit edilir.

            Genel olarak kira tespit davaları yalnızca konut ve çatılı işyeri kiralarına söz konusu olup, kira tespit davasının açılabilmesi geçerli bir kira sözleşmesinin ve hukuki menfaatin bulunması gerekmektedir.

            Ayrıca belirtmek gerekir ki; tespit davaları genel olarak bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığının belirlenmesine ilişkin davalardır. Bu dava ile hukuki belirsizlik giderilir. Kira bedelinin tespiti davasında da durum bu şekildir; kira sözleşmesinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları taraflar açısından belirli hale getirerek taraflar arasındaki barışı sağlar.

            EMSAL:

            Bilindiği üzere tespit davaları, genel olarak bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığının belirlenmesine ilişkin davalardır. Bu dava ile hukuki ilişki hakkındaki kuşku ve tereddütler giderilir. Tespit davaları hakların istikrarını temin etmekle toplumsal bir yarar sağlar. Tespit davasının amacı da hukuki belirsizliği gidermek, başka bir deyişle hukuki ilişkileri taraflar açısından belirli hale getirmekten ve bu yolla barışı sağlamaktan ibarettir.’’ (Yargıtay Kararı – HGK., E. 2017/2792 K. 2021/267 T. 16.3.2021)

            Kira bedelinin tespiti davalarında bir diğer önemli husus ise mahkemece hak ve nesafet kurallarına uygun tespit yapması gerektiğidir. Kira sözleşmesinden kaynaklı olarak taraflar arasında kurulan hukuki ilişkinin süresine bağlı olarak hakim tarafından rayiç bedellere oranla tespit edilen kira bedelinde hak ve nesafete uygun olarak indirim yapılması gerekmektedir.

            EMSAL: ‘Sözleşmenin ilk kurulduğu tarih dikkate alındığında, tespiti istenilen dönem kira parasının hak ve nesafet kurallarına göre tespiti gerekmekte olup, bilirkişilerin taşınmazın serbest şartlarda boş olarak getireceğini bildirdikleri kiradan, mahkemece, uygun ve makul bir indirim yapılarak kira bedelinin tespiti cihetine gidilmesi gerekecektir.

Ancak, hak ve nesafet ilkesi gereğince kira tespitinde bilirkişiler tarafından dava konusu mecurun boş olarak yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği kira parası net 20.000TL olmakla, davalının eski kiracı olması nedeniyle hakim tarafından hak ve nesafete uygun bir kira parasına hükmedilmesi gerekirken, sebebi belirtilmeden az indirim yapılarak yazılı şekilde tespit kararı verilmesi doğru değildir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur.’ (Yargıtay Kararı – HGK., E. 2017/974 K. 2021/1058 T. 21.9.2021)

 

  1. Kira Bedelinin Uyarlanması Davası

Kira sözleşmeleri 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda “Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme.” şeklinde tanımlanmıştır. Kira sözleşmeleri kanunda da düzenlendiği üzere taraflara karşılıklı borç yükleyen klasik sözleşme tiplerinden biridir.

            Yukarıda alıntıladığımız kanun maddesinde de görüleceği üzere; kira sözleşmeleri taraflara karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme tipidir. Ancak kira sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen fakat sonradan meydana gelen olağanüstü durumlar söz konusu olabilir. Bu olağanüstü durumlar nedeniyle sözleşmeden kaynaklı borcun ifası taraflardan biri bakımından oldukça güç hale gelebilir. Nitekim bu husus Türk borçlar Kanununun Aşırı İfa Güçlüğü başlıklı 138. Maddesinde de belirtilmiştir. Öyle ki:

‘‘MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.’’

Kanunda belirtilen durumların gerçekleşmesi durumunda ifada zorluğa düşen taraf kira sözleşmesinin uyarlanmasını mahkemeden talep edebilecektir.

            Kira bedelinin uyarlanması davaları aşırı ifa güçlüğüne dayalı olarak talep edilen bir dava türü olarak karşımıza çıktığından, kira tespit davalarındaki gibi yalnızca konut ve çatılı işyeri kiralarını değil, her türlü kira sözleşmesine ilişkin kiraları kapsayan bir dava türüdür.

            Kanunda kira bedelinin uyarlanması davasının açılabilmesi için herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süre belirtilmemişse de ifa güçlüğünün ortaya çıkmasıyla birlikte davanın açılmasında hukuki fayda vardır. Zira hakimin dava sonucunda belirleyeceği kira bedeli dava tarihinden itibaren uyarlanacaktır.

            Kira bedelinin uyarlanması davası hem kiracı hem kiralayan tarafından açılabilir. Zira kira sözleşmeleri hem kiralayana hem kiracıya karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Ancak kira bedelinin uyarlanması davasının açılmasının bazı koşulları vardır:

            Kira bedelinin uyarlanması davasının açılabilmesi için taraflar arasında muhakkak bir kira sözleşmesinin bulunması gerekmektedir. Ayrıca kanunda da belirtildiği üzere öngörülemeyen olağanüstü bir durumun meydana gelmesi gerekmektedir. Bu olağan üstü durumun ise borçludan kaynaklanmaması gerekmektedir. Aksi takdirde kira uyarlanması davasının koşulları gerçekleşmediğinden hakim tarafından davanın esastan reddine karar verilecektir.

            EMSAL: ‘Yargıtay tarafından benimsenen ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin istinasını oluşturan, uyarlama davası 6098 Sayılı TBK.nın yasalaştırılması sırasında da benimsenerek, 6098 Sayılı Yasanın 138. maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” madde başlığı altında düzenlemiş, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. İlgi maddenin gerekçesinde de “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

1.Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2.Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3.Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4.Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.’ (Yargıtay Kararı – 6. HD., E. 2013/5701 K. 2013/16242 T. 4.12.2013)

            Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; kanunun 138. Maddesinde borçlunun sözleşmeden dönme hakkına da sahip olduğu belirtilmişse de bu hak ancak kira bedelinin uyarlanmasının mümkün olmadığı takdirde borçlu tarafından kazanılabilir.

            Kira tespit ve kira bedelinin uyarlanması davalarında yetkili ve görevli mahkemeler Hukuk Muhakemeleri Kanununda belirtilmiştir:

            Hukuk Muhakemeleri madde 4 uyarınca kira uyuşmazlıklarından doğan tüm davalarda dava konusunun değer ve tutarına bakılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemeleri görevlidir.  Yetkili mahkeme ise HMK madde 10 gereğince sözleşmenin ifa yerindeki mahkemedir. Kira sözleşmelerinde ifa yeri özel olarak kararlaştırılmadığı taktirde kiraya verenin yerleşim yerindeki mahkemedir. Diğer bir yetkili mahkeme ise HMK madde 6 uyarınca davalının yerleşim yeri mahkemesidir.

Stj. Av. Bıraşer Baydemir

ULUSAL & ULUSLARASI HUKUK KAPSAMINDA SUÇLULARIN İADESİ & TUTUKLANMASI SORUNU

Posted on by Andis Hukuk

Uluslararası hukuk gereğince devletlerin adlî mercileri, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılması ya da verilen mahkûmiyet kararlarının yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan konularda adlî yardımlaşma talebinde bulunabilir.

İadenin gerçekleşebilmesi için talep eden ile talep edilen devlet arasında iadeyi mümkün kılacak çok taraflı ya da ikili anlaşma olabileceği gibi devletler arasındaki iş birliğine(Mütekabiliyete) dayalı olarak da iade gerçekleştirilebilir.

Ülkemiz de uluslararası hukuk veya mütekabiliyet işlemlerinin bir gereği olarak adli yardım işlemlerini yapmaktadır. Bu anlamda yasama organı tarafından çıkarılmış ve yürürlük kazanmış bulunan 6706 sayılı Cezaî Konularda Uluslararası Adlî İş Birliği Kanunu ile uluslararası adli yardım işlemlerinin yapılış şeklini ayrıntılı olarak düzenlemiştir. 

Ülkemiz de bulunan bir yabancının uluslararası adli yardım işlemleri gereğince iade edilmesi ve bu süre zarfında tutuklanmasının mümkün olup olmadığı, mümkünse hangi şartlarda mümkün olacağını ulusal ve uluslararası hukukta düzenleniş şekli önem arzetmektedir. 

  1. İç Hukuk’ta Düzenlenmiş Şekli:

1- Ulusal Mevzuat:

6706 sayılı yasanın “Türk adlî mercilerinin talepleri” kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

“ (1) Adlî merciler, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılması ya da verilen mahkûmiyet kararlarının yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan konularda adlî yardımlaşma talebinde bulunabilir. Bu durumda aşağıdaki hükümler uygulanır:

  1. a) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde adlî yardımlaşma talebinden önce delillerin korunması amacıyla geçici tedbirlerin alınması istenebilir.
  2. b) Tebligata ilişkin adlî yardımlaşma taleplerinde, kısıtlayıcı veya zorlayıcı tedbir uygulanacağına ilişkin ihtarlara yer verilmez.
  3. c) Adlî yardımlaşma talebine konu işlemin yerine getirilmesi sırasında hazır bulunma talebinde bulunulabilir.

ç) Adlî yardımlaşma talebi kapsamında ilgili devletin iç hukukuna uygun olarak yerine getirdiği işlemler, Türk hukuku bakımından da geçerli sayılır.

(2) Adlî mercilerce, yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında başka bir devletin ceza soruşturması başlatmasına neden olabilecek bilgilerin öğrenilmesi hâlinde, talep olmaksızın bu bilgiler, ilgili devlete gönderilmek üzere Merkezî Makama bildirilebilir.”

6706 sayılı yasanın “Yabancı adlî mercilerin talepleri” kenar başlıklı 8. Maddesi şöyledir:

“(1) Adlî yardımlaşma talepleri hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:

  1. a) Talepler, Türk hukukuna uygun olarak yerine getirilir. Özel bir usulün talep edilmesi hâlinde, Türk hukukuna aykırı olmadığı takdirde, talep bu usule uygun olarak yerine getirilebilir.
  2. b) Türk adlî mercileri, talepleri kısmen veya tamamen reddedebilir ya da gerek görülen hâllerde ek bilgi veya belge isteyebilir.
  3. c) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, adlî yardımlaşma talebi gönderilmeden önce delillerin korunması amacıyla geçici tedbirler alınabilir. Geçici tedbirin alındığı tarihten itibaren kırk gün içinde adlî yardımlaşma talebinin Merkezî Makama ulaşmaması hâlinde tedbir, yetkili makam veya merciler tarafından derhâl kaldırılır.

ç) Arama veya elkoyma talebinde bulunulması hâlinde, talebin konusu olan suçun iadeye elverişli bir suç olması gerekir. Talep üzerine elkonulan malvarlığı değerleri ile taşınmaz, hak ve alacaklarla ilgili olarak Türk adlî mercileri yılda en az bir defa talep eden devletten tedbirin devamının istenip istenmediğine ilişkin bilgi ister.

  1. d) Tebligata ilişkin adlî yardımlaşma talebinde kısıtlayıcı veya zorlayıcı tedbir uygulanacağına ilişkin ihtar bulunması hâlinde talep reddedilir.
  2. e) Adlî yardımlaşma talebine konu işlemin yerine getirilmesi sırasında yabancı adlî merciler, Türk adlî mercileri önünde hazır bulunma talebinde bulunabilir. Talep, uygun görülmesi hâlinde yerine getirilir.
  3. f) Kişi hakkında Türk mahkemelerince verilen mahkûmiyet veya beraat hükmü bulunması ya da suçun affa veya zamanaşımına uğramış olması hâlinde, aynı fiile ilişkin adlî yardımlaşma talepleri yerine getirilmeyebilir.”

       6706 sayılı yasanın “Türkiye’den yabancı devlete iade” kenar başlıklı 10. Maddesi şöyledir:

“ (1) Yabancı ülkede işlenen bir suç nedeniyle hakkında adlî merciler tarafından ceza soruşturması veya kovuşturması başlatılan ya da mahkûmiyet kararı verilen bir yabancı, talep üzerine, soruşturma veya kovuşturmanın sonuçlandırılabilmesi ya da hükmedilen cezanın infazı amacıyla talep eden devlete iade edilebilir.

(2) Talep eden devlet hukuku ile Türk hukukuna göre, soruşturma veya kovuşturma aşamasında üst sınırı bir yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlardan dolayı iade talebi kabul edilebilir. Kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bakımından iade talebinin kabul edilebilmesi için hükmolunan cezanın en az dört ay hürriyeti bağlayıcı ceza olması gerekir. İadesi istenen kişinin birden fazla suçu bulunması hâlinde, bunlardan bazılarının cezası belirtilen sürelerin altında olsa dahi birlikte iadeye konu edilebilir.

(3) Aynı kişi hakkında birden fazla devlet tarafından iade talebinde bulunulması hâlinde, suçların ağırlığı ve işlendiği yer, taleplerin geliş sırası, kişinin vatandaşlığı ve yeniden iade edilme ihtimali gibi şartlar dikkate alınarak, iade taleplerinden hangisinin öncelikli olarak işleme alınacağı Merkezî Makam tarafından belirlenir.

(4) İade hâlinde, kişi ancak iade kararına dayanak teşkil eden suçlardan dolayı yargılanabilir veya kişinin mahkûm olduğu ceza infaz edilebilir.”

         6706 sayılı yasanın “İadenin kabul edilemeyeceği hâller” kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan hâllerde iade talebi kabul edilmez:

  1. a) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere, iadesi talep edilen kişinin Türk vatandaşı olması.
  2. b) İadesi talep edilen kişinin ırkı, etnik kökeni, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî görüşleri nedeniyle bir soruşturma veya kovuşturmaya maruz bırakılacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence veya kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması.
  3. c) İade talebine esas teşkil eden fiilin;

1) Düşünce suçu, siyasî suç veya siyasî suçla bağlantılı bir suç niteliğinde olması,

2) Sırf askerî suç niteliğinde olması,

3) Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türkiye Devletinin veya bir Türk vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına işlenmesi,

4) Türkiye’nin yargılama yetkisine giren bir suç olması,

5) Zamanaşımı veya affa uğramış olması.

ç) İadesi talep edilen kişi hakkında, talebe konu fiil nedeniyle daha önce Türkiye’de beraat veya mahkûmiyet kararı verilmiş olması.

  1. d) İade talebinin, ölüm cezası veya insan onuru ile bağdaşmayan bir ceza gerektiren suçlara ilişkin olması.

(2) Birinci fıkranın (c) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamındaki iade talebinin dayanağını teşkil eden fiilin bütün unsurları, özellikle işleniş şekli, suçun işlenişinde kullanılan araçların veya ortaya çıkan sonuçların ağırlığı dikkate alınarak fiil siyasî suç olarak kabul edilmeyebilir. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar, siyasî suç olarak kabul edilmez.

(3) Birinci fıkranın (d) bendinde, cezanın niteliğine ilişkin bir ret sebebinin varlığı hâlinde, talep eden devlet tarafından, öngörülen cezanın infaz edilmeyeceğine dair yeterli teminat verilmesi hâlinde, iade talebi kabul edilebilir.

(4) İadesi talep edilen kişinin, talep tarihinde on sekiz yaşını doldurmamış olması, uzun zamandan beri Türkiye’de bulunuyor olması veya evli bulunması gibi kişisel hâlleri nedeniyle, iadenin kişinin kendisini veya ailesini, fiilin ağırlığı ile orantısız şekilde mağdur edecek olması durumunda iade talebi kabul edilmeyebilir.”

6706 sayılı yasanın “Geçici tutuklama” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) İade talebine konu olabilecek bir suçun işlendiğinin kabulü için kuvvetli şüphe bulunması hâlinde, iade talebinin Merkezî Makama ulaşmasından önce, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümleri veya mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde, ilgili devletin talebi ve Merkezî Makamın uygun bulması üzerine kişi geçici olarak tutuklanabilir.

(2) İade talebine konu olabilecek ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi kapsamına giren bir suç işlediği yönünde kuvvetli şüphe bulunan kişi, ilgili devletin talebi aranmaksızın geçici olarak tutuklanabilir.

(3) İlgili devletin geçici tutuklama talebi, Merkezî Makam tarafından iade amacıyla yakalanması ve Cumhuriyet başsavcılığına sevki için İçişleri Bakanlığına gönderilir. Yakalanan kişi, geçici tutuklama hususunda karar verilmek üzere en geç yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır. Sulh ceza hâkimi geçici tutuklanması talep edilen kişiye, rızaya dayalı iade imkânı ile bunun hukukî sonuçları hakkında bilgi verdikten sonra talep hakkında karar verir.

(4) Geçici tutuklama süresi ilgili milletlerarası andlaşma hükümlerine göre belirlenir. Mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde kişi, en fazla kırk gün geçici tutuklu kalabilir.

(5) Geçici tutuklama yerine kişinin kaçmasına engel olacak şekilde Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca adlî kontrol kararı verilebilir.

(6) İlgili devlet tarafından dördüncü fıkrada belirtilen süre içinde iade evrakının gönderilmemesi hâlinde geçici tutuklama veya adlî kontrol kararı kaldırılır. Bu durum, iade talebinin alınmasından sonra iade amacıyla koruma tedbirleri uygulanmasına engel teşkil etmez.”

6706 sayılı yasanın “Görev ve yetki” kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

“(1) İade talebi hakkında karar vermeye, kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi yetkilidir. Kişinin bulunduğu yer belli değilse, Ankara ağır ceza mahkemesi yetkilidir.

(2) Cumhuriyet başsavcılığı, iade talebine ilişkin karar vermek üzere ağır ceza mahkemesinden talepte bulunur.” 

6706 sayılı yasanın “İade amacıyla koruma tedbirlerinin uygulanması” kenar başlıklı 16.maddesi şöyledir:

“(1) Ağır ceza mahkemesi iade sürecinin her aşamasında iadesi talep edilen kişi hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca koruma tedbirlerine karar verebilir.

(2) İade sürecinde kişinin tutuklanması durumunda teslime kadar geçen süre içindeki tutukluluk durumu, ağır ceza mahkemesince en geç otuzar günlük sürelerle incelenir.

(3) Ağır ceza mahkemesinin iade talebinin kabulüne ilişkin kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde 19 uncu maddeye göre iade kararı verilmemesi hâlinde kişi hakkındaki koruma tedbirleri kaldırılır.

(4) Toplam tutukluluk süresi, kişinin iade talebine konu suçtan dolayı alabileceği veya mahkûm olduğu cezanın infaz süresini geçemez.”

6706 sayılı yasanın “İade yargılaması” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“ (1) Kişinin rızaya dayalı iade usulünü kabul etmemesi hâlinde mahkeme, iade şartlarını bu Kanun ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerine göre inceleyerek iade talebinin kabul edilebilir olup olmadığına karar verir.

(2) Talep eden devlet tarafından gönderilen belgelerin yeterli görülmemesi hâlinde mahkeme, uygun bir süre içinde ek bilgi ve belgelerin gönderilmesini isteyebilir.

(3) İade yargılamasında katılma talebinde bulunulamaz.

(4) Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruları üç ay içinde sonuçlandırır. Kararın kesinleşmesi hâlinde iade evrakı karar ile birlikte Merkezî Makama gönderilir.”

 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

  1. a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
  2. b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
  3. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
  4. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.”

Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

… [H]akkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.”

2- Ulusal Yargı Makamların Yaklaşımları:

Derece mahkemesi önüne gelmiş olduğu bir taleple ilgili aşağıda ki gibi karar vermiştir.

“…[D]osyanın incelenmesi sonucunda iadesi talep edilenin hakkında uyuşturucu ticareti ve suç örgütü suçlarından Brezilya adli makamlarının talebi üzerine A-29/1-2018 ve A-4824/5-2020 kontrol numaralı kırmızı bültene istinaden uluslararası seviyede aranan Ürdün vatandaşı … [başvurucunun] İstanbul’da yakalanmış olduğu, dava konusu iade talebini içerir evrakların tercümesi incelendiğinde Brezilya Ceza Kanununun 109 ve 111. Maddeleri gereğince suç örgütü suçu için üç ile sekiz yıl hapis cezasının öngörüldüğü ve davanın on iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunun anlaşıldığı, suça konu olayın 22/11/2017 tarihinde gerçekleştiği böylece zamanaşımı süresinin dolmadığı dosya münderecatından anlaşılmıştır.

…

Her ne kadar sanık ve müdafi tarafından yargılama aşamasında hakkında kırmızı bülten çıkarılan kişinin başka bir kişi olduğunu, iade edilmek istemediğini, iade talebinin kabul edilebilir olmadığını savunmuş ise de; dosya kapsamında sunulan belgelerde incelendiğinde yapılan parmak izi incelemesinin sanığa ait olduğunun anlaşıldığı, bu iddianın iade kararını engellemeye yönelik olduğu, yargılaması yapılan suçun düşünce suçu, siyasi suç ya da askeri suç niteliğinde olmadığı … zaman aşımına ya da affa uğramış bir suç olmadığı, iadesi talep edilenin talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı belli bir sosyal guruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle soruşturulacağını ya da kovuşturulacağını veya cezalandırılacağını ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair dosyaya yansımış kuvvetli şüphe sebeplerini gösteren deliller bulunmadığı anlaşılmakla … Brezilya Federal Cumhuriyeti’nin geri verme talebinin kabul edilebilir olduğu[na]… [karar verildi.]”

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin temyizen incelediği bir dosyada şu şekilde karar vermiştir:

“… Sao Paulo Federal Mahkemesi’nin talepnamesi ve eklerine göre; iadesi istenen kişinin dosyada sanık olarak yargılanan [M.J.] ile sıkı ilişki içinde olduğu ve uyuşturucu kaçakçılığı suçunun gerçekleşmesine katkıda bulunduğu, Waleed Issa Ahmad Khamees’in [A.B.P.N.] ile konuşmalarının tespit edildiği ve sahte kimlik kullanan uluslararası uyuşturucu kaçakçılığı suçundan aranan ve Guarulhos Havaalanı’nda yakalanıp tutuklanan [V.M.] ile cezaevinde iken içinde bulunduğu durumu çözmek için yardımcı olmaya çalıştığının dosya içinde yer alan ses kayıtları ile fotoğraflardan anlaşıldığı bildirilmiş ve ele geçirilen uyuşturucu maddelere ilişkin bilgilendirme yapılarak 25/10/2017 tarihinde Brezilya Federal Savcılığı’na iadesi talep edilen hakkında suç duyurusunda bulunulmuş, adı geçen hakkında 22/11/2017 tarihinde ihtiyati tutuklama emri çıkarılmış ve A-29/1-2018 numaralı kırmızı bülten ile uluslararası seviyede aranmaya başlanmıştır. A-4824/5-2020 kontrol numarası ile ikinci kez yayınlanan kırmızı bültende ise Waleed Issa Ahmad Khamees’in anılan suçlardan dolayı 19 yıl 6 gün hapis cezasına mahkûm edildiği belirtilmiştir.

… Brezilya Federal Cumhuriyeti adli makamlarınca iadesi talep edilen kişi için ikinci kez çıkarılan A-4824/5-2020 kontrol numaralı kırmızı bültende hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve 19 yıl 6 gün hapis cezası verildiğinin belirtildiği dikkate alındığında;

1- 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İş Birliği Kanununun 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, iadesi talep edilenin mahkûm edildiği suç ile ilgisini ortaya koyan delillerin açık ve detaylı bir şekilde iletilmediğinin ve mahkûmiyet kararının onaylı tercümesinin dosyada bulunmadığının anlaşılması karşısında, bu bilgi ve deliller ile mahkeme kararının onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilip sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile iade edilen hakkında yazılı şekilde karar verilmesi,

2- İadesi talep edilen Waleed Issa Ahmad Khamees hakkında ilk önce A-29/1-2018 nolu kırmızı bülten ile arama çalışmalarına başlandığı, ikinci kez çıkarılan A-4824/5-2020 nolu kırmızı bültende ise iadesi talep edilen için 19 yıl 6 gün hapis cezasına mahkûmiyet hükmü verildiğinin belirtildiği, ancak iade talepnamesi ve eklerinden adı geçen hakkındaki mahkûmiyet hükmünün gıyabında mı yoksa savunması alındıktan sonra mı verildiği anlaşılamadığından; eğer savunması alınmadan karar verilmiş ise iade edilmesi halinde savunma hakkı tanınmak suretiyle yeniden yargılanacağı hususunda … Brezilya makamlarından teminat istenebileceğinin gözetilmemesi,

…

Yasaya aykırı [olduğundan] … hükmün BOZULMASINA, tutuklu kalınan süre göz önüne alınarakiadesi talep edilen hakkındaki tahliye talebinin reddine… [karar verildi.]”

Yargıtay dairesinin bozma kararı üzerine derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın ilgili bölümü şu şekildedir:

“…

Her ne kadar iadesi talep edilen ve müdafi beyanlarında iadesi talep edilenin Filistinli olduğunu, İsrail’ karşı eylemleri nedeniyle hakkında Ürdün’de hapis cezası verildiğini, Brezilya’nın bu nedenle iade talep ettiğini beyan etmiş iseler de; bozma öncesi aşamada hakkında kırmızı bülten çıkarılan kişinin başka bir kişi olduğunu, iade edilmek istemediğini, iade talebinin kabul edilebilir olmadığını savunarak aşamalarda değişen ve tutarsız beyanlarda bulunduğu, dosya kapsamında sunulan belgelerde incelendiğinde yapılan parmak izi incelemesinin iadesi talep edilene ait olduğunun anlaşıldığı, savunmaların iadeyi engellemeye yönelik olduğu … iadesi talep edilenin talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı bellli bir sosyal guruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle soruşturulacağını ya da kovuşturulacağını veya cezalandırılacağını ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair dosyaya yansımış kuvvetli şüphe sebeplerini gösteren deliller bulunmadığı, Brezilya adli makamları tarafından iadesi talep edilenin savunmasını yaptığı ve ön yargılama duruşmasının beklendiği, Brezilya devletinin imzaladığı iade sözleşmesinde yer alan Hususilik kuralı gereğince sadece mahkememiz tarafından iadesine konu suçlardan Brezilya’da yargılanacağının mahkememize bildirildiği, Brezilya adli makamları tarafından gönderilen dosya kapsamında iadesi talep edilenin atılı suçlarına ilişkin delillerin bulunduğu anlaşılmakla … Brezilya Federal Cumhuriyeti’nin geri verme talebinin kabul edilebilir olduğu[na] …[karar verilmelidir.]”

Yargıtay 10 ceza dairesi derece mahkemesinin yukarıda vermiş olduğu kararı temyizen incelemesi üzerine vermiş olduğu kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

“…[İ]adesi talep edilen Waleed Issa Ahmad Khamees hakkında savunması alınmadan gıyabında 19 yıl 6 gün mahkûmiyet hükmü verildiğinin Brezilya makamlarından gelen yazı cevapları ile mahkeme kararından anlaşıldığı ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin bozma sonrası oluşturduğu tensip tutanağının 3. bölümünde Brezilya Adli Makamlarından eğer sanığın savunması alınmadan karar verilmiş ise ‘iade edilmesi halinde savunma hakkı tanınmak suretiyle yeniden yargılanacağı hususunda’ … teminat verilmesinin istenmesine rağmen gelen yazı cevaplarında bu hususun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşıldığından; Brezilya adlî makamlarınca yapılan yargılamada sanığın savunma hakkına ilişkin temel güvenceler sağlanmadan gıyabında verilen mahkumiyet hükmünün infazı amacıyla iade edilebilirlik kararı verilmesinin adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceği gözetilerek, iadesi talep edilen hakkında İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından talep edilmesine rağmen yeniden yargılanması konusunda garanti verilmeden uyuşturucu ticareti ve suç örgütü suçlarından iade talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi,

…[nedeniyle] hükmün BOZULMASINA, tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak iadesi talep edilen hakkındaki tahliye talebinin reddine… [karar verildi.]”

Anayasa Mahkemesi S.K, B.No: 2018/24280,  17/3/2021 &55-66 sayılı kararında iadenin ve tutuklamanın nasıl ve hangi şartlar da gerçekleşmesi gerektiğini şu şekilde açıklamıştır:

“Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42). Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında hakkında sınır dışı etme ya da geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilmesine izin verilen durumlardan biri olarak ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 19. maddenin ikinci fıkrasında “hakkında geri verme kararı verilen” kişilerden bahsedilmektedir. Anayasa’nın gerekçesine göre bu hükümde suç nedeniyle yabancı bir ülkeye geri verilecek kişinin gerekli işlem yerine getirilinceye kadar hürriyetinden mahrum edilmesi yani yakalanması veya tutuklanması söz konusudur. Somut olayda başvurucu, Özbekistan’ın iade talebi üzerine geri verme süreci kapsamında tutuklanmıştır. Bu nedenle somut olaydaki tutma hâlinin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde geri verme amacıyla tutma kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale -Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe- Anayasa’nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa’nın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralına yer verilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesiyle tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin getirilen kanunilik şartının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden 19. maddede ayrıca belirtildiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın birbirleriyle uyumlu olan 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43). Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince başvurucunun tutukluluk durumunun kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise hukuk devleti ilkesi gereği -keyfîliği önlemek için- uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (Burak Döner, B. No: 2012/521, 2/7/2013, § 43).

Öte yandan Anayasa’nın 16. maddesine göre yabancıların temel hak ve hürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. O hâlde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğuran tedbirin kanunla düzenlenmesi, kanunla getirilen usul ve esasların da milletlerarası hukuka uygun olması gerekmektedir.

Anayasa’da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde kişinin hürriyetinden mahrum edilmesi söz konusu olabilecektir. Geri verme süreci birtakım prosedürleri gerektirdiğinden bu süreçte geri verilmesi istenen kişinin kaçmasını engellemek için özgürlüğünden yoksun bırakılması gerekebilir. Anayasa’da da bu durum dikkate alınarak geri verme amacıyla kişinin tutulması özgürlükten yoksun bırakılmaya cevaz verilen hâllerden biri olarak öngörülmüştür. Geri vermenin gerçekleşebilmesi için talep eden ile talep edilen devlet arasında geri vermeyi mümkün kılacak çok taraflı ya da ikili anlaşma olabileceği gibi devletler arasındaki iş birliğine dayalı olarak da geri verme gerçekleştirilebilir. Devletler arasındaki iş birliği sonucu bir kişinin geri verilmesi, tek başına tutma hâlini hukuka aykırı duruma getirmeyecektir. Ancak bu durumda da özgürlükten mahrum bırakmaya yetki tanıyan düzenlemenin her türlü keyfîliği önlemek için yeteri kadar ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir olması gerekmektedir.

Öte yandan ulusal mevzuat kapsamında bir kişinin iadesini engelleyen durumların olması hâlinde iade amacıyla tutulma hukuka aykırı olacaktır. Bununla birlikte kişinin tutulmasından önce veya tutulması sırasında böyle bir yasak söz konusu değilse başvurucunun iadesini engelleyen durumun var olup olmadığının tespit edilmesi süreci devam ediyorsa daha sonra kişinin geri verilmesini engelleyecek durumun varlığının tespit edilmiş olması tutmanın hukukiliğini tek başına geriye dönük olarak etkilemeyecektir.

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür. Bu gibi durumlarda, bir kişinin suç isnadına bağlı tutmaya ilişkin gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak tedbir uygulanmasına karar verilebilir. Diğer bir deyişle bir kişinin bu hüküm kapsamında özgürlüğünden mahrum edilmesi geri verme işlemlerinin yürütüldüğü sürece haklı bulunabilir. Öte yandan Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca iade işlemleri gerekli özen içinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez.

          Diğer taraftan Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38). Bu kapsamda özgürlükten yoksun bırakmayla geri verme amacı arasında bir bağlantı bulunması, özgürlükten yoksun bırakmanın geri verme amacı bakımından gerekli olması, özgürlükten yoksun bırakmanın geri verme amacın gerektirdiğinin ötesinde makul süreyi aşmaması gerekmektedir.

Tutmaya dayanak oluşturan geri verme işlemlerinin süresinin makul olup olmadığının değerlendirilmesinde yetkililerin özen göstermeyerek hareketsiz kalıp kalmadığı ve başvurucuların tutum ve davranışlarının sürecin uzamasına sebep olup olmadığına bakılacaktır.

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası, devlete bu fıkra hükümlerine göre gerçekleştirilen bir tutma hâline ilişkin azami bir süre belirleme yükümlülüğü yüklememektedir. Ancak mevzuatta ve taraf olunan sözleşmelerde azami sürelerin belirlenmesi durumunda bu sürelere uyulmaması hâlinde tutma hukuka aykırı hâle gelecektir.” 

  1. Uluslararası Hukuk
  2. Uluslararası Sözleşmeler:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

”1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

  1. f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması; …

…”

Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin (SİDAS) geçici tutuklamayı düzenleyen “Muvakkat tevkif” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“1) Müstacel hallerde, iadeyi talep eden tarafın salâhiyetli makamları istenen şahsın muvakkat tevkifini talep edebilirler; kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamları ise bu talep hakkında işbu Tarafın kanunlarına tevfikan karar vereceklerdir.

2) Muvakkat tevkif talebinde 12 inci maddenin 2 inci fıkrasının (a) bendinde mezkûr belgelerden birinin mevcudiyeti zikredilecek ve bir iade talebi yapılmak hususundaki niyete işaret edilecektir. Bu talepte, yapılacak iade talebine esas teşkil eden fiil, bu fiilin ika edildiği yer ve tarih ve istenen şahsın eşkalî imkân nispetinde tarif edilecektir.

3) Muvakkat tevkif talebi, talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarına diplomatik yoldan yapılabileceği gibi doğrudan doğruya posta veya telgraf yoluyla veya Milletlerarası Polis Teşkilâtı (İnterpol) vasıtasıyla yahut yazıya münkalip olacak veya istenen tarafça makbul görülecek herhangi bir vasıta ile yapılabilir.

4) Muvakkat tevkif, tevkifi takip eden 18 günlük müddet zarfında talep edilen tarafa iade talebinin ve 12 inci maddede mezkûr belgelerin tevdi edilmemesi halinde sona erer; muvakkat tevkif hiçbir suretle tevkiften sonra 40 günü tecavüz edemez. Bununla beraber, muvakkaten serbest bırakma her vakit mümkündür; ancak talep edilen taraf, istenen şahsın kaçmasına mâni olmak için lüzumlu addettiği tedbirleri alacaktır.

5) Serbest bırakma, iade talebinin ahiren vürudu halinde yeni bir tevkife veya iadeye mâni teşkil etmez. “

Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin (SİDAS) “İade edilen şahsın teslimi” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade hakkındaki kararın 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan talebeden Tarafa bildirir.

2) Tam veya kısmi ret halinde mucip sebep gösterilecektir.

3) Talebin kabul edilmesi halinde talebeden Tarafa teslim mahal ve tarihi ile istenen şahsın iade edilmek üzere ne kadar müddet mevkuf tutulduğu hakkında malûmat verilecektir.

4) Talep edilen şahıs, tespit olunan tarihte teslim alınmadığı takdirde, işbu maddenin 5 inci paragrafında derpiş olunan mahfuz kalmak kaydıyla, bu tarihten itibaren 15 günlük bir müddetin hitamında serbest bırakılabilir; her halükârda 30 günlük bir müddetin geçmesinden sonra serbest bırakılacaktır; kendisinden iade talep edilen Taraf bu şahsı aynı suçtan dolayı iade etmeyi reddedebilir.

5) Bir Taraf, iade edilecek şahsı mücbir sebepten dolayı teslim veya kabul edememesi halinde diğer Tarafı haberdar edecektir. İki Taraf yeni bir teslim tarihi üzerinde mutabık kalacaklar ve işbu maddenin 4 üncü paragrafı hükümleri tatbik olunacaktır.”

  1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre özgürlükten yoksun bırakmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (f) bentleri arasında belirtilen istisnai durumlarda yapılması yeterli değildir, özgürlükten yoksun bırakmanın aynı zamanda kanunlarda belirtilen usule de uygun yapılması gerekmektedir. Bu noktada Sözleşme, öncelikle ulusal mevzuata gönderme yapmaktadır ve hem usule hem de esasa ilişkin kurallar ile ilgili olarak ulusal mevzuata uygunluğu şart koşmaktadır (Saadi/Birleşik Krallık [BD], B. No: 13229/03, 29/1/2008, § 67). Bu bağlamda ulusal hukukta özgürlükten mahrum bırakmaya yetki tanıyan kanunun her türlü keyfîliği önlemek için yeteri kadar ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir olması gerekmektedir (Mokallal/Ukrayna, B. No: 19246/10, 10/11/2011, § 36). AİHM, özellikle ulusal sistem tarafından sağlanan güvencelere atıfta bulunarak bu gerekliliğin karşılanıp karşılanmadığını değerlendirmektedir (Dougoz v./ Greece, B. No: 40907/98, 6/3/2001, § 54).

AİHM, iç hukuk düzeninin bir parçası olan ikili veya uluslararası bir anlaşmanın iade işlemleri ve iade amacıyla tutukluluk için yasal dayanak oluşturabileceğini kabul etmiştir (Soldatenko/Ukrayna, B. No: 2440/07, 23/10/2008, § 112).

Biri Sözleşme’ye taraf olan, diğeri olmayan devletler arasındaki iade anlaşmalarıyla ilgili olarak bir iade anlaşmasının koymuş olduğu kurallar ya da böyle bir anlaşmanın olmaması durumunda ilgili devletler arasındaki iş birliği de AİHM’e şikâyet edilmesine neden olan yakalanmanın yasal olup olmadığına karar vermede gözönüne alınması gereken ilgili faktörlerdendir. Devletler arasındaki iş birliği sonucu bir kaçağın teslim edilmesi, tek başına yakalamayı kanuna aykırı kılmamakta ya da bu nedenle 5. madde çerçevesinde bir soruna yol açmamaktadır (Öcalan/Türkiye, B. No: 46221/99, 12/5/2005, § 87).

AİHM’e göre ulusal mevzuat kapsamında bir kişinin iadesini engelleyen durumların olması hâlinde iade amacıyla tutulma yasa dışı ve keyfî olacaktır. Örneğin Ukrayna ile ilgili olarak verdiği bir kararda AİHM, Ukrayna kanunlarının Ukrayna vatandaşlarının iadesi veya sınır dışı edilmesini tamamen yasakladığını gözönüne alarak ihlal kararı vermiştir (Garkavyy/Ukrayna, B. No: 25978/07, 18/2/2010, §§ 70, 75). Buna ek olarak yine Ukrayna ile ilgili bir kararında AİHM, Ukrayna mülteci kanunu kapsamında mültecilerin sınır dışı edilemeyeceği veya belli ülkelere zorla iade edilemeyeceklerine ilişkin yasağı dikkate alarak ihlal kararı vermiştir (Dubovik/Ukrayna, B. No: 33210/07, 41866/08, 15/10/2009, §§ 61, 62). İlk davada, başvurucunun uyruğu nedeniyle iade başlangıçtan itibaren yasaklanmış iken ikinci davada başvurucuya mülteci statüsü verilmesi hakkında kararın kesinleşmesi ve bağlayıcılık kazanması anından itibaren tutma hukuka aykırı olmuştur.

        Bununla birlikte Mahkeme, kişinin devletin sınırları dışına olası nakliyle bağlantılı her türlü risk ve itirazların incelenmesinin sınır dışı etme veya iade etme amacıyla yapılan eylemlerle ilintili olduğunu ancak böyle bir incelemenin -bu tür risklerin ve itirazların haklı olduğunu ve kişinin naklini engelleyebildiğini tespit etse dahi- gelecekte meydana gelecek böyle olası bir sonuç, iade talebi incelemesi derdest olan tutmanın yasallığını tek başına geriye dönük olarak etkileyemeyecektir. Tutma süresi boyunca yetkili makamların amacının başvurucuyu iade etmek olması ve nihai iade için hiçbir yasal veya fiilî engel bulunmaması durumunda, tutma hâli Sözleşme’ye uygun olacaktır (Mokallal/Ukrayna, §§ 42, 43). Bir geçici tedbir kararı nedeniyle sınır dışı etme işleminin yürütülmesinin geçici olarak önlemesi -sınır dışı etmenin hâlâ makamlar tarafından dikkate alınması ve tutma süresinin aşırı uzun olmaması şartıyla- bir tutmayı hukuka aykırı kılmaz (Yoh-Ekale Mwanje/Belçika, B. No: 10486/10, 20/12/2011, § 120).

Bununla birlikte ulusal hukuka uygunluk yeterli değildir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası, özgürlükten yoksun bırakmada ayrıca bireylerin keyfîliğe karşı korunması amacının da gözönünde bulundurulmasını gerektirir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan keyfîlik kavramı, iç hukukla bağdaşmamanın ötesinde bir nitelik taşımaktadır. Zira bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, ulusal hukuk uyarınca kanuna uygun olsa da keyfî ve bu nedenle Sözleşme’ye aykırı olabilir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi kapsamındaki alıkoyma tedbirinin keyfî olarak nitelendirilmemesi için söz konusu alıkoyma tedbirinin iyi niyetle yapılması, hükûmetin dayandığı alıkoyma gerekçeleriyle yakından ilgili olması, alıkoyma koşullarının ve tedbirinin gerçekleştirildiği yerin uygun olması ve alıkoymanın -amacın gerektirdiğinin ötesinde- makul süreyi aşmaması gerekmektedir (L.M. ve diğerleri/Rusya, B. No: 40081/14 …, 15/10/2015, § 146).

 Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi; bir kişinin sınır dışı edilmek amacıyla tutuklanmasının makul bir şekilde gerekli görülmesini, örneğin suç işlemesini ya da kaçmasını engellemeyi şart koşmamaktadır (Conka/Belçika, B. No: 51564/99, 5/2/2002, § 38). AİHM’e göre Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi (c) bendinden farklı bir koruma düzeyi sağlar. (f) bendi uyarınca gerekli olan tek şey, tedbirin sınır dışı etme veya iade işlemlerinin yürütülmesi amacıyla alınmasıdır (Mokallal/Ukrayna, § 35). Dolayısıyla Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi çerçevesinde ülke dışına çıkarma kararının ulusal hukuka ya da Sözleşme hukukuna göre haklı bir gerekçeye dayanması bu itibarla önemli olmayacaktır (Soldatenko/Ukrayna, § 109).

 Bir kişinin bu hükme dayanılarak özgürlüğünden mahrum bırakılması da sadece hakkında derdest bir sınır dışı edilme işlemi ya da iade prosedürü olmasıyla haklı çıkarılabilir. Diğer bir deyişle bu bende göre özgürlükten yoksun bırakma tedbiri ancak sınır dışı veya iade işlemleri devam ettiği sürece haklı çıkarılabilir. Bu prosedür, gereken özenle sürdürülmezse tutma Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine uygun olmaktan çıkar (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 164). Başka bir deyişle bu amaçla tutukluluk süresi makul olarak gerekli olanı aşmamalıdır (Khomullo/Ukrayna, B. No: 47593/10, 27/11/2014, § 52).

Ancak Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi devletlere iade etme amacıyla tutma hâline ilişkin azami bir süre belirleme yükümlülüğü yüklemez (Bordovskiy/Rusya, B. No: 49491/99, 8/2/2005, § 50).

AİHM gösterilmesi gereken özenin derecesini belirlemek açısından bir cezanın infaz edilmesi için yapılacak iade ile iade talebinde bulunan devletin şüpheli kişiyi yargılayabilmesi için yapılacak iade arasında ayrım yapmıştır. AİHM’e göre bu son durumda ceza yargılaması devam ederken tutuklu bulunan kişi masum sayılmaktadır. Daha doğrusu bu aşamada, bu kişinin masumiyetini kanıtlamak için ceza yargılaması sırasında savunma hakkını kullanabilme imkânı çok kısıtlıdır ve şüpheli olan kişiyi iade etmesi istenen devletin davanın esasını inceleme yetkisi yoktur. Bu sebepler dolayısıyla ilgili olan kişinin haklarının korunması, iade prosedürünün düzgün bir şekilde işlemesi ve kişinin uygun bir süre içinde yargılanması için kendisine iade talebinde bulunulan devletin ciddi bir özen göstermesi gerekmektedir (Gallardo Sanchez/İtalya, B. No: 11620/07, 24/3/2015, § 42).

AİHM görevinin sadece Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki prosedürlerde yaptığı gibi iade prosedürünün süresinin genel olarak makul olup olmadığını değerlendirmek değil aynı zamanda prosedürün süresinden bağımsız olarak tutukluluk süresinin takip edilen amaca ulaşmak için gerekli olan makul süreyi geçip geçmediğini de değerlendirmek olduğunu belirtmiştir. Böylece yetkililerin özen göstermeyerek hareketsiz geçirdikleri dönemlerin varlığı hâlinde tutukluluğun devamı meşruluğunu kaybeder. Sonuç olarak tutukluluk süresi boyunca her olayda yetkililerin hareketsiz kalıp kalmadıkları ayrı ayrı değerlendirmelidir (Gallardo Sanchez/İtalya, § 41). Ancak hakkında iade işlemi yapılan kişinin tavır ve davranışlarının sebep olduğu gecikmelerden ilgili devlet sorumlu değildir (Kolompar/Belçika, B. No: 11613/85, 24/91992, §§ 40-43).

AİHM suçluların iadesi işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkları konu alan yargılama süreçlerinin adil yargılanma hakkının koruma alanı dışında kaldığını belirtmiştir. Bu kapsamda AİHM yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden sınır dışı edilmeleri ile ilgili işlem ve yargılama süreçlerinin adil yargılanma hakkı kapsamında bir medeni hak ve yükümlülük veya bir suç isnadının esasının karara bağlanması ile ilgili olmadığını kabul ederek adil yargılanma hakkının belirtilen yargılama süreçleri bakımından uygulanabilir olmadığına hükmetmiştir (Mamatkulov ve Askarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99 ve 46951/99, 4/2/2005, §§ 81-83)”

                                                                                                                       Av. Emrullah BEYTAR

 

 

KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN GETİRDİĞİ YENİLİKLER

Posted on by Andis Hukuk

YENİLİKLER

Kamuoyunda 8. Yargı Paketi olarak bilinen 7499 sayılı Ceza Muhakemesi ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Cumhurbaşkanı’nın onayı ile 12 Mart 2023 tarihinde Resmî Gazetede yayımlandı. Bu Kanun’ da en çok dikkat çeken değişikliklerden bazıları, 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanununa yönelik olanlardır. 01.06.2024 tarihinde yürürlüğe girecek 6698 sayılı Kanunda yapılan kapsamlı değişiklikleri bu yazımızda ele alacağız.

Kişisel Veri; gerçek kişinin sadece adı, soyadı, doğum tarihi değil o kişiye ait özel bilgileri de kapsayan geniş bir kavramdır. Nitekim 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanununun 3.maddesinde; “d) Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,” denilmek suretiyle kişisel verinin tanımı yapılmıştır. Böylece gerçek kişiyi tanımlayan onu belirlenebilir hale getiren her türlü somut içeriğin Kişisel Veri olduğu kabul edilmiştir.

Kişisel verilerin işlenmesi ise; “kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi ifade eder. Diğer bir ifadeyle kişisel verilerin ilk defa elde edilmesinden başlayarak verileler üzerinden gerçekleştirilen tüm işlemler veri işleme faaliyetleridir.

Özel nitelikli kişisel veriler, kişinin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inanışları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf veya sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkumiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verilerdir. Bu verilerin hukuka aykırı işlenmeleri, ilgili kişinin hak ve özgürlüklerine diğerlerine nazaran daha olumsuz yönden etki edebilecek niteliktedir. Her türlü kişisel verinin hukuka aykırı işlenmesi kişilerin hak ve özgürlüklerine olumsuz etki etmekte ise de özel nitelikli kişisel verilerde bu olumsuzluk daha fazla olacaktır. Bu nedenle özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi, diğer verilere göre daha özel şartlara bağlıdır. Bu şartlar, 6698 sayılı Kanun ve bu kanuna göre oluşturulmuş Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından yayınlanan uygun teknik ve idari tedbirlerde belirtilmiştir.

Ancak gerek özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ve gerekse de kişisel verilerin yurtdışına aktarılması ile ilgili mevzuatımızdaki yetersizliklerden dolayı birçok sorunlar meydana gelmiştir. Bu sebeple 6698 sayılı Kanunda değişiklik yapılması gerektiğinden, 7499 sayılı Kanun ile 6698 sayılı Kanunun, özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ve kişisel verilerin yurtdışına aktarılması ile ilgili bir takım değişiklikler yapılarak, önceki sorunların çözümü adına adım atılmıştır.

Kişisel Verileri Koruma Kanununda yapılan değişiklikler Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation – GDPR) hükümleri göz önünde bulundurularak yapılmıştır. Yapılan bu değişiklikler güncel teknolojinin gelişmesi, yeni istihdam alanlarının oluşması ve güncel kamu düzeninin ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanmıştır.

Kanun’ da yapılan değişikliklere geçmeden önce veri sorumlusu ve veri işleyen kavramlarının tanımlarını yapmamız gerekmiştir:

Veri sorumlusu Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 3/1 maddesi kapsamında kişisel verilerin işleme amaçlarını ve vasıtalarını belirleyen, veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişi olarak ifade edilmiştir. Veri sorumlusu gerçek kişi olabileceği gibi, şirket, dernek, vakıf gibi özel hukuk tüzel kişileri ya da kamu kurum ve kuruluşları da olabilir. Kanun’ un 16/II. maddesi uyarınca veri sorumluları, veri işlemeye başlamadan önce Veri Sorumluları Siciline kaydolmak zorundadır.

Veri işleyen, veri sorumlusunun verdiği yetkiye dayanarak onun adına kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişi veri işleyen olarak ifade edilmektedir. (KVKK m.3/ğ). Veri işleyen bakımından belirleyici olan unsur, veri sorumlusu adına ve onun talimatları çerçevesinde hareket etmesi gerektiğidir. Veri sorumlusu, veri işleyeni yetkilendirirken genel bir yetki devri yapabileceği gibi belirli görevleri kapsayacak bir yetkilendirme de yapabilir.

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 6. maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Özel nitelikli kişisel verilen işlenmesine Kişisel Verileri Koruma Kanununun mevcut 6.maddesinde sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel verilerin işlenmesi, kişinin açık rızası veya kanunlarda öngörülmesi halinde mümkündür. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin özel nitelikli kişisel veriler ise ilgili kişinin açık rızası dışında sadece kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetlerinin finansmanı, yönetimi ve planlanması amacıyla işlenmektedir. Bu haliyle sağlık ile ilgili veriler sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve Sağlık Bakanlığı ile diğer sağlık kuruluşları tarafından işlenebilmektedir. Lakin bu durumun birçok ihtiyaca cevap veremediği görülmüştür Zira sigortacılık sektörü, çalışma mevzuatı, iş sağlığı ve güvenliği ile sosyal hizmetler alanlarında da sağlık verisine ihtiyaç bulunmaktadır. Yapılan değişiklikte güncel ihtiyaçlar ve Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü hükümleri nazara alınarak düzenleme yapılmıştır. Maddenin 2. fıkrasında kişisel verilerin işlenmesine dair metin muhafaza edilmekle birlikte özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi hali tahdidi şekilde sayılmıştır. Herhangi bir durumun varlığı halinde kişisel verilerin işlenmesi mümkün hale gelecektir.

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan birinci durum, ilgili kişinin açık rızasıdır. Açık rızanın bulunması halinde özel nitelikli kişisel veriler işlenebilecektir. Bununla birlikte özellikle istihdam ilişkileri kapsamında açık rıza alınmasına gerek kalmayacağı düşünülmektedir.

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan ikinci durum, kanunlarda açıkça öngörülen hallerde kişinin rızası alınmadan özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesidir. Örneğin bir işletmede yahut kamu kurumunda çalışan kişilere ait özlük bilgilerinin tutulması kanun gereği zorunludur. Bu durumda çalışanların özlük dosyalarında, özel nitelikli verilerin işlenmesi mümkün hale gelmektedir.   

Üçüncü durum, fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması halinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine imkân tanınmaktadır. Örnek verecek olursak herhangi bir yerde bilincini kaybetmiş birisinin rızası alınamayacağından ötürü hayatının ve beden bütünlüğünün önemi dolayısıyla kan grubu ve kimlik bilgileri işlenebilecektir.

Dördüncü durum, ilgili kişinin özel nitelikli kişisel verilerini alenileştirmesidir. Özel nitelikli verilerin alenileştirme iradesine uygun olarak işlenmesine imkân tanınmaktadır. Böylelikle ilgili kişinin alenileştirme iradesi dikkate alınacaktır. Örneğin; bir kişinin süre gelen bir rahatsızlığından ötürü acil durumlarda kullanılmak üzere herkesin rahatlıkla erişebileceği alanda hastalık bilgilerini belirtmesi durumunda bu amaca uygun şekilde kullanılmak üzere kişisel verinin işlenmesi hukuka uygun olacaktır.

Beşinci durum, bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması halinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesidir. Burada daha çok ilgilinin hak arama süreçlerinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine olanak sağlanmaktadır. Örneğin; İşçinin işe başladığı zamanda işlenen kişisel verilerden olan T.C kimlik numarasının, ileride onun aleyhine dava açılacağı sırada kullanılması veya iş sözleşmesinin sona ermesinin ardından işverene karşı açılacak davalarda ilgili kişinin geçmiş yıllara ait özlük dosyasının kullanılması mümkün olacaktır.

Altıncı durum, özel nitelikli kişisel verilerin; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenmesinin gerekli olmasıdır. Buna göre Sağlık Bakanlığı ile her türlü sağlık kuruluşunun ve Sosyal Güvenlik Kurumunun bu amaçlarla tuttukları veriler ve kayıtlar bu kapsamda değerlendirilecektir.

Yedinci durum, istihdam, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal güvenlik veya sosyal hizmetler ile sosyal yardım alanındaki hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olması durumlarında da özel nitelikli kişisel veriler işlenecektir. Burada işleme şartından daha çok anılan amaçlar doğrultusunda bir yükümlülük getirilmektedir. Veri işleme şartının yerine getirilmesi için yükümlülüğün yerine getirilmesi gerekmektedir. Adalet Komisyonunun paylaştığı taslaktaki örnek bu konuyu daha iyi izah etmektedir. Şöyle ki; “4857 sayılı İş kanunuyla işverenlere verilen engelli veya hükümlü çalıştırma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi bakımından kişilerin sağlık verilerinin veya ceza mahkumiyetine ilişkin verilerinin işverenlerce işlenmesi bu bent kapsamında değerlendirilecektir.”

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesine olanak sağlayan son durum ise siyasi, felsefi, dini veya sendikal amaçlarla kurulan vakıf, dernek veya diğer kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumlar tarafından, özel nitelikli kişisel verilerden bazılarının işlenebilmesidir. Buna göre bu kuruluş ve oluşumlar, mevcut ve eski üyeleri ile bu kuruluş ve oluşumlarla düzenli olarak temas halinde olan kişilerin özel nitelikli verilerini, kuruluş amaçlarına ve tabi oldukları mevzuata uygun, faaliyet alanlarıyla sınırlı ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla işleyebilecektir. Artık ilgili oluşumların veri işleme faaliyetlerine özel işleme şartları getirilmiştir.

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 9. maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Kişisel verilerin işlenmesinin yanı sıra yurtdışına aktarılması da 6698 sayılı Kanun kapsamında belli şartlara bağlanmıştır. Değişiklikten önceki uygulamada öncelikle ilgili kişinin açık rızasının varlığı aranmaktaydı. Açık rızanın bulunmadığı hallerde de Kanun’ un 5 ve 6. maddelerindeki veri işleme koşullarının varlığının yanı sıra hem Türkiye’ deki ve hem de verinin aktarılacağı ülkedeki veri sorumlularının yeterli korumayı sağlayacaklarını yazılı olarak taahhüt etmelerine binaen Kurul’ un izninin bulunması gerekmekteydi. Kurul tarafından izin verilmeden önce Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, kişisel verinin aktarılacağı ülke ile Türkiye arasında veri aktarımına ilişkin karşılıklılık durumu, kişisel verinin niteliği ile işlenme amaç ve süresini, kişisel verinin aktarılacağı ülkenin konuyla ilgili mevzuatı ve uygulaması, kişisel verinin aktarılacağı ülkede bulunan veri sorumlusu tarafından taahhüt edilen önlemler değerlendirilmek suretiyle izin verilip verilmeyeceğine karar verilmekteydi. Kurul’un paylaştığı istatistiklerde Kurul’ a yapılan sekseni aşkın başvurudan çok azına izin verilmiştir. Bu sebeplerden dolayı ilgili ülkeler, yazılı taahhüdün uzun sürecinden dolayı bu yola başvurmayı bırakmışlardır. Böylelikle yurtdışına veri aktarımı sadece ilgilinin açık rızasına bağlı duruma gelmiştir. Bu durum hem gerçek kişilerin hem de ticari faaliyetlerde bulunan şirketlerin kullandıkları sunucuları yurtdışında bulunan ve bulut tabanlı yazılım programlarının hukuka uygun şekilde kullanılmasını engellediği gibi ülkemize yapılacak yatırımları da olumsuz yönden etkilemiştir. Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz üzere 6698 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler hem uygulamadaki aksaklıkların giderilmesi ve hem de Avrupa Birliği’nin her geçen gün gelişen teknoloji ve dijitalleşme ile ticari hayatın ihtiyaçlarına uygun olması için düzenlediği Genel Veri Koruma Tüzüğü esas alınarak yapılan değişikliklerdir.

Yukarıda belirttiğimiz hususlar gözetilerek kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için Kanun’ un 9. maddesinde yapılan değişiklikle, kişisel verinin yurtdışına aktarımı için öncelikle Kanunun 5 ve 6. maddelerine uygun veri işleme şartlarının oluşması gerekmektedir. Bu şartların oluşumundan sonra ise yurtdışına veri aktarımı için yine Kanunda belirtilen hallerden birinin gerçekleşmesi zorunludur. Kanunda belirtilen haller; yeterlilik kararına istinaden aktarım, uygun güvencelere istinaden aktarım ve arızi aktarımlardır.

Yeterlilik kararına dayalı aktarım, Kurul tarafından bir ülke, ülke içindeki sektörlere veya uluslararası kuruluşlar hakkında yeterlilik kararı verilmesinden dolayı yapılabilen aktarımlardır. Kurul tarafından; herhangi bir ülke, ülke içindeki sektörler veya uluslararası kuruluşlar hakkında yeterlilik kararı verilip Resmi Gazetede yayımlanması durumda, yeterlilik kararına konu ülke, ülke içindeki sektör veya uluslararası kuruluşa kişisel veri aktarımı yapılabilecektir.  Yeterlilik kararı, Kurul’ un ihtiyaç duyması halinde kurum ve kuruluşlardan görüş alınmak suretiyle en geç dört yılda bir değerlendirilecektir. Dört yılda değerlendirilmeyen yeterlilik durumu devam edecektir.

Kurul’ un yeterlilik kararı vermek için öncelikle hangi kriterleri gözeteceği kanun metninde düzenlenmiştir. Yeterlilik kararı verebilmek için bu kriterlerin hepsinin gerçekleşmesi gerekmemektedir. Yeterlilik kararı için belirtilen kriterler tahdidi nitelikte olmayıp gerekli görüldüğünde başka kriterler de esas alınabilecektir. Kanun’da belirtilen kriterler şunlardır:

a- Kişisel verilerin aktarılacağı ülke, ülke içerisindeki sektörler veya uluslararası kuruluşlar ile Türkiye arasında kişisel veri aktarımına ilişkin karşılıklılık durumu.

b- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin ilgili mevzuatı ve uygulaması ile kişisel verilerin aktarılacağı uluslararası kuruluşun tâbi olduğu kurallar.

c- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkede veya uluslararası kuruluşun tâbi olduğu bağımsız ve etkin bir veri koruma kurumunun varlığı ile idari ve adli başvuru yollarının bulunması.

ç- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin veya uluslararası kuruluşun, kişisel verilerin korunmasıyla ilgili uluslararası sözleşmelere taraf veya uluslararası kuruluşlara üye olma durumu.

d- Kişisel verilerin aktarılacağı ülkenin veya uluslararası kuruluşun, Türkiye’nin üye olduğu küresel veya bölgesel kuruluşlara üye olma durumu.

e- Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için yeterlilik kararının bulunmaması halinde Kanun’ da öngörülen ikinci sistem ise uygun güvencelere dayalı aktarımdır. Bu yolla yurtdışına veri aktarımı için öncelikle kişisel verilerin aktarılacağı ülkede kişilerin haklarını kullanma ve etkin kanun yolarına başvurma imkanlarının bulunması kaydıyla Kanun’ da belirtilen uygun güvencelerden birinin sağlanması gerekmektedir. Kanun’ da belirtilen uygun güvenceler;

a-Yurtdışındaki kamu kurum ve kuruluşları veya uluslararası kuruluşlarla Türkiye’ deki kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında uluslararası sözleşme niteliğinde olmayan bir anlaşmanın varlığı ve Kurul tarafından aktarıma izin verilmesi,

b-Ortak ekonomik faaliyette bulunan teşebbüs grubu bünyesindeki şirketlerin uymakla yükümlü oldukları, kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümler ihtiva eden ve Kurul tarafından onaylanan bağlayıcı şirket kurallarının varlığı,

c-Kurul tarafından kabul edilmiş standart sözleşmenin, kişisel veri aktarımının tarafları arasında akdedilmesi,

ç-Yeterli korumayı sağlayacak hükümlerin yer aldığı yazılı taahhütnamenin, kişisel veri aktarımının tarafları arasında akdedilmesi ve Kurul tarafından aktarıma izin verilmesi.

Yukarıda yer alan 4 uygun güvenceden a, b ve ç bentlerinde yer alanlarda yurtdışına kişisel veri aktarımına, Kurul tarafından izin/onay verilmesinden sonra başlanabilecektir. Standart sözleşmenin varlığı halinde ise Kanun metninde, Standart sözleşmenin imzalanmasından itibaren beş iş günü içinde veri sorumlusu veya veri işleyen tarafından kuruma bildirilmesinin gerekliliği belirtilmiş, ancak aktarıma ne zaman (imza tarihi, Kurul’ a bildirim tarihi gibi) başlanabileceği konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.    

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılması için hem yeterlilik kararının bulunmaması ve hem de uygun güvencelerin sağlanamaması halinde Kanun’ da öngörülen üçüncü yol ise arızi aktarımlardır. Bununla yeterlilik kararı bulunmayıp ve uygun güvencelerden birinin bulunmaması durumlarında yaşanacak sıkıntılar açısından bir çözüm yolu öngörülmüştür. Günümüzde dijitalleşmenin etkisiyle sürekli kullanılan kişisel veriler, çoğu zaman hukuka uygun olmayan şekilde işlenebilmektedir. Veri aktarımı da her zaman uygun güvencelere dayanmayabilmektedir. Aşağıda belirtilen durumlardan birinin varlığı halinde arızi olmak kaydıyla tek seferlik, sürekli olmayacak şekilde yurtdışına veri aktarımı yapılabilecektir:

a-Açık Rıza: Yurtdışına veri aktarımının açık rızaya dayandırılması halinde yurtdışına aktarılacak verilerin barındırdığı risk açık bir şekilde belirtilmelidir.

b-İlgili kişi ile akdedilen sözleşme: Veri aktarımı yapılacak kişi mutlak surette sözleşmenin tarafı olmalıdır. Objektif değerlendirme sonucu ilgili kişinin aktarılacak verileri sözleşme kapsamında belirtilen veriler olacaktır. Sözleşmeye taraf olduğu için tüm verilerinin aktarılması bu kapsamda değildir. Bunun yanında veri aktarımı arızi halini koruyacaktır. Sözleşmeye taraf olsa bile ilgili kişinin verileri sürekli bir şekilde yurtdışına aktarılamayacaktır.

c-İlgili kişi yararına veri sorumlusu ve diğer bir gerçek veya tüzel kişi arasında yapılacak sözleşme: İlgili kişiden farklı olarak bu sözleşme; doğrudan ilgili kişi ile yapılmamakta ancak ilgili kişi sözleşme yapanlardan menfaat elde etmektedir.

ç- Aktarımın üstün bir kamu yararı için zorunlu olması: Önemli kamu yararına dayanılarak kişisel veri aktarımı yapılabilir. Kamu güvenliği, kamu sağlığı bunlara birer örnektir.

d-Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için kişisel verilerin aktarılmasının zorunlu olması: İdari, adli, tahkim gibi yargı mahkemelerinde başlayacak yargılama süresince, ilgili kişinin verileri yurtdışına aktarılabilecektir. Lakin bu durumda da objektif bağlantının bulunması gerekmekte olup aksi taktirde kişinin bütün verilerini yurtdışına aktarılması bu kapsamda değerlendirilmemektedir.

e-Fiili imkansızlık durumunda verilerin aktarılmasının zorunlu olması: Fiili imkansızlıktan dolayı beyanla kişinin rızasının alınmasının mümkün olmadığı durumları kapsamaktadır. Bunlar örnek vermek gerekirse ilk başta tahmin edileceği üzere ayırt etme gücünden yoksunluk hali, yaşam hakkı ve bedensel bütünlükle ilgili önemli durumlar ve tıbbi müdahaleler bu kapsamda yer almaktadır.

f- Kamuya veya  meşru menfaati bulunan kişilere açık olan bir sicilden meşru menfaati bulunan kişinin talep etmesi: Kamuya açık bir sicilden elde edilecek kişisel verilerin yurtdışına aktarımı yapılabilmektedir. Kamuya açık kavramı daha çok internet ortamından girilebilen ticaret sicilleri ile ilgisini ispatlamak koşuluyla incelenebilen tapu sicillerini kapsamaktadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının kamu hukukuna tabi faaliyetlerinde yukarıdaki (a), (b) ve (c) maddeleri uygulanmayacaktır. Böylelikle kamuyu ilgilendiren faaliyetlerde ilgili kişinin açık rızası alınmayacak, aktarımın kamunun tarafı olduğu ilgilinin talebi üzerine sözleşmelerde tedbirlerin alınması zorunlu olmayacaktır.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarılmasından sonraki aktarımlar bakımından da Kanun’daki güvencelerin sağlanacağı madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Öyle ki sıralı Veri aktarımlarında her bir veri için güvence her seferinde tekrardan aranacak, bir defaya mahsus verilen güvence ardından gelen aktarımlar açısından aynı güvenceye dayanması geçerli olmayacaktır.

Kişisel verilerin yurtdışına aktarımı ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ve hali hazırda yürürlüğe giren bir yönetmelik bulunmamaktadır. 

6698 sayılı Kanun’ a eklenen Geçici 3. maddede, yurtdışına veri aktarımına ilişkin değiştirilmeden önceki haliyle 9. maddenin 1. fıkrası hükmünün, 01.06.2024 tarihinden 01.09.2024 tarihine kadar değişiklikle beraber uygulanacağı düzenlenmiştir. 6698 sayılı Kanun’ un değişiklikten önceki 9. maddesinin 1. fıkrasında; “Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın yurt dışına aktarılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda açıkladığımız üzere Kanunun 9. maddesinde yapılan değişiklikle, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın yurtdışına veri aktarımına olanak sağlanmaktadır. Ancak Kanundaki değişikliklerin yürürlüğe gireceği 01.06.2024 tarihinden sonra uygulamada oluşabilecek sıkıntılardan dolayı 3 ay boyunca eski metindeki gibi açık rıza ile yurtdışına veri aktarımına olanak sağlanmak istenmiştir.     

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 18.maddesinde yapılan değişiklikler ve sonuçları

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’ nun 18. maddesi, Kabahatlere ilişkin uygulamalara yer vermektedir. Maddeye yeni eklenen (d) fıkrası ile 9. madde ile getirilen Standart sözleşmenin imzalanmasından itibaren beş iş günü içinde Kurum’a bildirim yükümlüğüne aykırılık halinde veri sorumlusu ve veri işleyen hakkında 50.000 TL- 1.000.000 TL’ye kadar idari yaptırım yapılacağı öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde öngörülen idari para cezaları, veri sorumlusu olan gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında, (d) bendinde öngörülen idari para cezası ise veri sorumlusu veya veri işleyen gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz ceza türünde sadece 9.maddeye eklenen (d) fıkrasındaki durumlarda veri işleyene ilk defa sorumluluk yüklenmiştir.

Değişiklikten önce idari yaptırım kararlarına karşı sulh ceza hakimliğine başvuru yapılırken yeni düzenlemeyle birlikte idare mahkemelerine dava açılması imkânı getirilmiştir. Kanunda yapılan değişikliklerin yürürlüğe gireceği 01.06.2024 tarihinden önce sulh ceza hakimliklerinde açılan ve derdest olan davalar için görevsizlik kararı verilmeyerek, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilecektir. 

Av. Muaz Salih YILDIRIM – Stajyer Avukat Yakup Can BAŞ