Giriş
Ceza soruşturması aşamasında dosyaya gizlilik/kısıtlama kararı verildiğinde, bunun mağdur veya müşteki tarafının dosyayı inceleme ve belgelerden örnek alma hakkına etkisi tartışmalıdır. Özellikle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) şüpheli, sanık müdafii için öngörülen gizlilik kısıtlamasının, müşteki vekili için açıkça düzenlenmediğini görüyoruz. Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi başlıklı CMK m.153 uyarınca soruşturma dosyasına gizlilik kararı verilebilirken, Mağdur ile şikâyetçinin hakları başlıklı CMK m.234 mağdur ve müştekinin hakları arasında böyle bir sınırlama veya kısıtlamadan bahsetmemektedir. Uygulamada ise çoğu zaman CMK m.153’teki kısıtlama, müşteki vekiline de kıyas yoluyla uygulanmakta; bu durum ceza hukukunun kıyas yasağı ilkesine, silahların eşitliği ilkesine ve mağdurun yargılmaya etkili katılım hakkına aykırıdır. Aşağıda, yürürlükteki mevzuat hükümleri ve içtihatlar ışığında bu konu değerlendirilerek uygulmaya yönelik öneriler sunulacaktır;
Hukuki Değerlendirme
Yasal Çerçeve: CMK m.157’ye göre kural olarak soruşturma işlemleri gizlidir. Ancak aynı Kanun, mağdur ve şikayetçinin bazı haklarını saklı tutmuştur. CMK m.234/a-2 bendine göre mağdur/şikayetçi, “soruşturmanın gizliliğini ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme” hakkına sahiptir. Yine aynı maddenin a-4.bendinde “(CMK) 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, hakkı tanınmıştır. Bu hükümler, mağdur tarafın soruşturma dosyasına erişebilmesini prensip olarak kabul etmektedir. Nitekim Adalet Bakanlığı’nın 2010 tarihli yönetmelik değişikliğiyle, soruşturma evresinde dosya inceleme ve örnek alma yetkisinin “mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekilleri” tarafından da kullanılabileceği açıkça düzenlenmiştir.
CMK m.153 ve Gizlilik Kararı
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi CMK m.153’te düzenlenir. Savcı, soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği hallerde mahkemeden müdafiin dosyayı incelemesini kısıtlayan bir gizlilik kararı alabilir. Böyle bir karar alındığında müdafi, bazı istisnalar dışında (örneğin şüphelinin ifadesi, bilirkişi raporları gibi) dosyayı inceleyemez. Mevzuatta mağdur vekili açıkça zikredilmemekle birlikte, Yönetmelik hükmü gereği mağdur vekili de dosyayı inceleme hakkını aynı koşullarda kullanmaktadır. Uygulamada, soruşturma dosyasında hakim kararıyla kısıtlama/gizlilik varsa, savcılık makamları çoğunlukla mağdur veya müşteki vekiline de dosyayı göstermemekte, sadece kısıtlama kapsamı dışında kalan tutanak ve raporların incelemesine izin verilebileceğini belirtmektedir. Böylece fiilen, hakim tarafından CMK m.153’e dayanarak müdafiye yönelik verilen gizlilik kararı, müşteki vekilini de kapsamına almış olmaktadır.
Ceza Hukukunda Kıyas Yasağı
Yukarıda belirtildiği gibi kanun bu konuda bir açık hüküm içermemektedir. CMK m.234, mağdur/müşteki vekilinin haklarını sayarken gizlilik kararı halinde dosya inceleme yasağını düzenlemediğine göre, soruşturma mercilerinin CMK m.153’teki düzenlemeyi kıyas yoluyla müşteki vekiline teşmil etmesi tartışmalıdır. Ceza hukukunun genel ilkelerine göre, özellikle temel hakları sınırlayan veya istisnai nitelikteki hükümler bakımından kıyas yasaktır. Dosyaya gizlilik kararı, müdafi yönünden savunma hakkını kısıtlayan istisnai bir tedbirdir; bunu kanunda açık dayanak olmaksızın müşteki vekiline uygulamak, kanunilik ve kıyas yasağı ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki ceza muhakemesi hukukunda kıyas, sanık/şüpheli aleyhine durumlar dışında genelde mümkün görülse de, hakları daraltıcı yorumlar açısından kabul edilmez. Burada da mağdur tarafın kanunen tanınmış dosya inceleme hakkı, kanunda yazmayan bir kısıtlamayla daraltılmaktadır.
Silahların Eşitliği ilkesi
Gizlilik kararının müşteki vekiline teşmili, yargılamadaki silahların eşitliği ilkesine de aykırılık taşır. Silahların eşitliği, ceza yargılamasında tarafların süreçte eşit imkanlara sahip olmasını güvence altına alır. Soruşturma aşamasında savcı dosyayı dilediği gibi inceleyebilirken, ne şüpheli müdafiine ne de mağdur vekiline bilgi verilmemesi, taraflar arasında ciddi bir dengesizliğe yol açmaktadır. Özellikle müşteki vekili, savcı ile birlikte “iddia tarafı”nı oluşturmasına rağmen, savcının sahip olduğu belgelere ulaşamamakta; bu da iddia makamı içinde bile eşitsizlik doğurmaktadır. Yargıtay değerlendirmelerinde de, haklı bir neden olmaksızın dosyaya gizlilik kararı verilmesinin silahların eşitliğine aykırı olacağı, zira savcının dosyayı sınırsız inceleyebilirken müdafiin bu imkandan mahrum kaldığı vurgulanmıştır. Aynı yaklaşım, mağdur vekili açısından da geçerlidir: Mağdur taraf, soruşturmada etkin rol oynayabilmek için gerekli bilgiye erişemezse, ceza muhakemesindeki adil denge bozulmuş olur.
Mağdur Tarafın Soruşturmaya Etkin Katılım Hakkı
Gerek ulusal gerek uluslararası hukuk, ceza sürecinde mağdurun etkin katılımını giderek önemseyen bir yöndedir. Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına atıfla, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması için soruşturma sürecine etkili katılımlarının sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda, mağdur veya yakınlarının soruşturmanın işleyişine güven duymasını temin edecek tedbirler arasında, soruşturma dosyasındaki bilgilere haberdar olabilme ve bunlara etkili şekilde itiraz edebilme imkanı da sayılmaktadır. AİHM de yaşam hakkı ve kötü muamele iddialarına ilişkin kararlarında, mağdur yakınlarının soruşturmayı yeterli ölçüde takip edebilmesinin, soruşturmanın etkililiğinin bir parçası olduğunu vurgulamıştır. Mağdurun dosyaya erişiminin engellenmesi, sadece ulusal hukuktaki hak arama hürriyetini değil, aynı zamanda AİHM’in benimsediği etkili soruşturma yükümlülüğünü de zedeleyebilir. Örneğin, mağdur tarafın soruşturmada takipsizlik kararına itiraz hakkını kullanabilmesi (CMK 234/a-5) için, dosyadaki delilleri bilmesi gerekir; aksi halde itiraz hakkı sözde kalır. Nitekim CMK m.234, müştekiye kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz hakkı tanırken, aynı maddenin belge isteme hakkı sayesinde bunun anlamlı şekilde kullanılmasını amaçlamıştır. Gizlilik kararıyla dosyaya erişimin tamamen engellenmesi, mağdurun bu haklarını fiilen kullanamaz hale getirir.
Yargıtay kararları genel olarak, mağdur/müşteki vekillerinin dosya inceleme hakkını teyit etmektedir. Yakın tarihli Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 16.03.2021 Tarih 2020/856 E., 2021/2685 K. kararında ise, “dosya üzerinde gizlilik kararı bulunmadığı halde müşteki vekiline dosyanın gösterilmemesini yasaya aykırı bulunmuş; somut olayda gizlilik kararı olmadığı için avukatın dosya inceleme talebinin kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu karar, eğer özel bir kısıtlama kararı yoksa mağdur vekilinin dosya incelemesinin engellenemeyeceğini göstermektedir.”demektedir. Bu konuda aşağıya aldığımız HSYK yazısında ayrıntılı emsal yargı kararları bulunmaktadır.
Maalesef uygulamda savcıların dosyayı inceletmeme kararına karşı hangi yolun izleneceği belirsizdir. Kanun, sadece hakim kararlarına itiraz yolu öngörmüş, savcılık işlemlerine karşı açık bir itiraz hakkı tanımamıştır. Nitekim bazı durumlarda müşteki vekilleri, savcının “dosya veremem” yönündeki kararına karşı sulh ceza hakimliğine başvurarak itiraz etmektedir. Uygulamada farklı kararlar görülse de, bazı sulh ceza hakimlikleri bu itirazları kabul ederek dosya inceleme izni verebilmiştir. Ancak kanunda açık hüküm bulunmadığından, bu yol her zaman sonuç vermeyebilir. Bu nedenle, mağdur vekilinin dosyaya erişiminin önündeki engelin sistematik çözümü için yasal düzenleme ile açıklık getirilmesi ihtiyacı vardır.
Uygulamadaki Sorunlar Nedeni Ile Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Tutumu
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu uygulamadaki bu sorunları görünce “soruşturma aşamasında avukatların dosya içeriği incelemesi” konulu kararında “87742275-659-0289-2012/658/57864” sayı ve 09/12/2013 tarihli bir yazı ile tüm Cumhuriyet başsavcılıklarına “kısıtlama kararı olmayan dosyalar” için ayrıntılı görüş ve tutumunu açıkça ortaya koyan bir bildirimde bulunmuştur. Çok uzun olan bu metinden mevzuat ve konumuz ile ilgili bölümler alıntılanacaktır;
“B- Yargı Kararları
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21/11/2011 tarihli ve 2011/9206 Esas, 2011/57200 Karar sayılı Kararında; “İlgili mevzuatımız gereğince genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği”,
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 25/10/2011 tarihli ve 2011/10088 Esas, 2011/5760 Karar sayılı ve 25/02/2013 tarihli ve 2013/2162 Esas, 2013/3283 Karar sayılı kararlarında; “Genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği” hususu açıkça belirtilmiştir.
Öte yandan, mülga Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan, “Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla” ile “Görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ve anılan maddenin beşinci fıkrasının hukuka aykırı olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153’üncü maddesindeki hükme, anılan Yönetmelikle kısıtlama getirildiği, müdafiin bilgilere ulaşmasının zorlaştırıldığı ileri sürülerek açılan iptal davasında Danıştay 10. Dairesinin 22/05/2008 tarihli ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 Karar sayılı ilâmında özetle; “Kural olarak soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olduğu, soruşturma evresinde dosyayı incelemek ve içerisinden örnek almak isteyen müdafi, mağdur veya şikayetçi vekilinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla dosya ile ilgisini belgelemek amacıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebileceği, dilekçeyle müracaatı halinde ise istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği” şeklinde uygulama örnekleri bulunmaktadır.” demektedir. Bu HSYK kararından da açıkça anlaşılabileceği gibi avukatın soruşturma aşamasında dosya incelemesinin engellenmesinin emsal yargı kararlar ile de hukuka aykırı olacağı hem yargı eli ile hemde bu emsal kararları derleyen HSYK’nın teyidi ile hukuka aykırı olacağı açıktır.
Sonuç ve Değerlendirmemiz;
Soruşturma evresinde verilen gizlilik (kısıtlama) kararlarının, kanunen sadece şüpheli müdafiinin dosya inceleme yetkisini kısıtlamaya yönelik olduğu, müşteki vekilini kapsamadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. CMK m.234, mağdur ve müşteki tarafa soruşturmada belge örneği isteme ve dosyayı vekili aracılığıyla inceletme haklarını tanımış; bu haklar için herhangi bir kısıtlama hali öngörmemiştir. Dolayısıyla, soruşturmanın gizliliği prensibi saklı kalmak kaydıyla, müşteki vekili dosya içeriğine ulaşabilmeli; en azından soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmeyecek belge ve tutanakları inceleyebilmelidir. Gizlilik kararının müşteki vekiline genişletilerek uygulanmasının yasa ve yönetmelikte yeri ve dayanağı yoktur. Bu durum mağdurun adalete erişimini zorlaştırmakta ve adalete olan güveni zedelemektedir.
Uygulamada Sorunun Çözümü için Pratik Öneriler: Uygulamada soruşturma dosyasına gizlilik kararı konulduğunda, müşteki vekilleri aşağıdaki hususlara dikkat etmelidir:
- Yazılı Başvuru: Müşteki vekili, dosya inceleme talebini mutlaka yazılı dilekçeyle yapmalı ve dilekçede CMK m.234’ten doğan haklarını hatırlatmalıdır. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmayacak şekilde talepte bulunduğunu özellikle belirtmelidir. Dilekçeye vekaletname örneği ekleyerek, talebin usule uygun yapılmasını sağlamak gerekir .
- Karar Talep Etme: Savcılık, dosya vermeme yönünde bir tutum alırsa, bu hususta yazılı bir karar veya cevap vermesini talep etmek önemlidir. Yazılı ret cevabı alındığında, buna karşı kanunda açık bir yol olmasa da, sulh ceza hakimliğine itiraz yolu denenebilir. İtiraz dilekçesinde, gizlilik kararının CMK m.153 gereğince yalnız müdafii bağladığını, müşteki vekilinin hakkının kanunen kısıtlanmadığını ve kıyas yasağı ile mağdur haklarını vurgulamak etkili olabilir.
- Kısmi Erişim Önerisi: Tam dosya verilemiyorsa, en azından kısıtlama kapsamı dışındaki belgelerin örneklerinin tarafıma sunulmasını talep ediyorum şeklinde alternatif talep yapılabilir. Örneğin müşteki sıfatıyla ifade tutanakları, bilirkişi raporları gibi zaten şüpheliye de verilecek belgelerin verilmesi istenebilir. Bu, soruşturmanın menfaatlerini zedelemeden mağdur tarafın bilgi edinmesini sağlayacaktır.
- Üst Yazışmalar ve Genelge Takipleri: Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün ilgili genelgelerini takip etmek de önemlidir. Zira geçmişte çıkan bazı genelge ve yönetmelikler, avukatların UYAP üzerinden dosya inceleme taleplerinin usulünü gösterdiği gibi, dosya inceleme taleplerinin reddi halinde ne yapılabileceğine dair idari yönergeler içerebilmektedir. Bu çerçevede, baroların ve meslek örgütlerinin de savcılıklar nezdinde bu sorunun çözümü için girişimde bulunması gerekebilir.
- Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru : Tüm çabalara rağmen mağdur vekili dosyaya erişemediği için mağdurun adil yargılanma veya etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini düşünüyorsa, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunu değerlendirebilir. Anayasa Mahkemesi daha önce benzer konularda ihlal kararları vererek mağdur lehine sonuçlar doğurmuştur. Ancak bireysel başvuru, iç hukuk yolları tükendikten sonra gündeme geleceği için, öncelikle yukarıdaki itiraz yollarının tüketilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Son tahlilde, mağdurun soruşturmaya etkin katılımı ceza adaletinin önemli unsurlarındandır. Mağdur veya müşteki vekilinin dosya inceleme hakkına getirilen fiili kısıtlamalar, mağduru “ikinci planda” tutmaktadır. Bu durumda adalete olan güveni sarsabilmektedir. Kanun koyucu, mağdur haklarını güçlendirmek adına CMK m.234’te bu hakları tanımışken, uygulamada bunların gizlilik kararları ile hükümsüz hale gelmesi kanunun ruhuna aykırıdır. Bu nedenle, soruşturma mercileri gizlilik kararı verirken ölçülü davranmalı, mümkünse müşteki tarafı tamamen dışlamadan soruşturmayı yürütmelidir. Silahların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı ilkeleri gereğince, ceza yargılamasında mağdur da dahil tüm tarafların makul ölçüde dosyaya erişimi sağlanmalıdır.
Sonuç olarak, mevzuat hükümleri ve yüksek yargı içtihatları ışığında, müşteki vekilinin dosya inceleme yetkisi gizlilik kararıyla ortadan kaldırılamaz; soruşturmanın selameti ile mağdur hakları dengeli bir şekilde gözetilmelidir. Böylece mağdurun ceza adaletine etkin katılımı güvence altına alınacak, adil yargılanma hedefine uygun bir soruşturma yürütülecektir.
Avukat Selahattin ÇOBAN
Kaynakça:
İlgili mevzuat hükümleri (CMK m.153, 157, 234),
Adalet Bakanlığı ilgili yönetmelik ve genelgeleri,
Anayasa Mahkemesi ve AİHM karar özetleri,
Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu kararı
( Sayı : 87742275-659-0289-2012/658/57864 09/12/2013 Konu : Soruşturma aşamasında avukatların dosya içeriği incelemesi” )
Yargıtay 10. CD 21/11/2011 tarih ve 2011/9206 Esas, 2011/57200 Karar
Yargıtay 15. CD 25/10/2011 tarih ve 2011/10088 Esas, 2011/5760 Karar
Yargıtay 12. CD 16/03/2021 tarih ve 2020/856 Esas, 2021/2685 Karar
Danıştay 10. Dairesi 22/05/2008 tarih ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 Karar
yunusbirbilen.av.tr
barandoğan.av.tr
anayasa.gov.tr
tbbdergisi.barobirlik.org.tr
barobirlik.org.tr