Anayasa Mahkemesi’nin “Teşebbüs Hürriyeti Hakkını” Korumasız Bırakması ve Akaryakıt İstasyonlarının Kapatılması:
4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değiştirilen 20. maddesinin ikinci fıkrasına 29/4/2021 tarihli ve 7318 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen (g) bendinin dördüncü (anılan bende 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle eklenen ikinci ve üçüncü cümleler nedeniyle altıncı) cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi amacıyla önünde bulunan bir dosyadan dolayı derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur. Aslında yüksek mahkeme aynı fıkranın bazı cümleleri hakkında yakın tarihte bir iptal kararı vermişti. Yasama organı, yüksek mahkeme tarafından iptal edilen cümlelerin yerine eski düzenlemeye göre birazcık hafif ama Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde teminat altına alınmış bulunan “mülkiyet hakkına” ve anayasa aykırılığı bariz olan bir düzenlemeye imza atmışlardır. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Petrol Piyasası Kanun’un 20/g maddesinin yerine vaz etmiş olduğu 20. Maddesinde ki g fıkrasının da Anayasa aykırı olduğu tespitini yapmış ve anayasa aykırı olan bu düzenlemenin 9 ay süreyle yürürlükte kalmasına karar vermiştir. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024)
5015 sayılı yasanın “İdarî yaptırımlar” kenar başlıklı 20. Maddesinin ilgili birimi şu şekildedir:
“g) (Ek:29/4/2021-7318/10 md.) Bu Kanuna göre lisansa tabi faaliyetler ile ilgili olarak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin (a) ve (b) fıkraları kapsamında; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma, belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin anılan Kanunun 367 nci maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi ile birlikte durum, Kuruma da iletilir ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler geçici olarak durdurulur ve bu süre içerisinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. (Ek cümleler:27/12/2023-7491/48 md.) Kurum tarafından geçici durdurma işleminin kaldırılıp kaldırılmayacağı bu fıkrada yer verilen suçlarla sınırlı olmak üzere Cumhuriyet başsavcılığı veya mahkemelerden temin edilecek bilgilere göre altı ayda bir değerlendirilir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi üzerine ya da mahkûmiyet dışında bir hüküm veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde kesinleşmesi beklenmeksizin Kuruma yargı merciince bildirilmesiyle veya sair suretlerle Kurumca ıttıla edilmesi durumunda geçici durdurma işlemi Kurum tarafından kaldırılır. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Bu bent kapsamında kalan fiillere ilişkin olarak verilen idari para cezaları ödenmediği müddetçe lisansa konu tesis için lisans verilmez. Bu bent kapsamındaki suçlara ilişkin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.”
213 sayılı Vergi Usul Kanun’un ““Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” kenar başlıklı 359. maddesi şu şekildedir:
“ a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;
…
2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,
Hakkında on sekiz aydan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.
b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.
…
ç) (Ek:29/4/2021-7318/4 md.) Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldıran, donanım veya yazılımını değiştiren veya yetkilendirilmiş olsun ya da olmasın ödeme kaydedici cihazın hafıza birimlerine, elektronik devre elemanlarına veya harici donanım veya yazılımlarla olan bağlantı sistemine ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemlere fiziksel veya bilişim yoluyla müdahale ederek; gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasını engelleyen, cihazda kayıt altına alınan bilgileri değiştiren veya silen, ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge, bilgi veya verilerin iletilmesini önleyen veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verenler üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
213 sayılı Vergi Usul Kanun’un “Bazı kaçakçılık suçlarının cezalandırılmasında usül” kenar başlık 367. maddesi şu şekildedir:
“(Değişik birinci fıkra: 23/7/2010-6009/13 md.) Yaptıkları inceleme sırasında 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla vergi dairesi başkanlığı veya defterdarlık tarafından keyfiyetin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir.
359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğine sair suretlerle ıttıla hasıl eden Cumhuriyet başsavcılığı hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep eder.
Kamu davasının açılması, inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik olunur.
(Ek dördüncü fıkra:29/4/2021-7318/5 md.) 359 uncu maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin inceleme sırasında tespiti halinde incelemenin tamamlanması beklenmeksizin, sair suretlerle öğrenilmesi halinde ise incelemeye başlanmaksızın Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından bu tespitlere ilişkin rapor düzenlenir ve rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla birlikte keyfiyet Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Kamu davasının açılması için incelemenin tamamlanması şartı aranmaz.
(Ek beşinci fıkra:8/4/2022-7394/5 md.) 359 uncu maddede yazılı suçlara ilişkin yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmalarda mütalaaya konu fiilin, başka bir kişi tarafından veya başka bir kişiyle birlikte gerçekleştirildiğinin ortaya çıkması durumunda, bu kişi bakımından kamu davası açılması için rapor düzenlenmesi ve mütalaa verilmesi şartı aranmaz.
359 uncu maddede yazılı suçlardan dolayı cezaya hükmedilmesi, vergi ziyaı cezası veya usulsüzlük cezalarının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez.
(İptal fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 4/11/2021 tarihli ve E.: 2019/4, K.: 2021/78 sayılı Kararı ile.)”
Derece mahkemesi önünde derdest bulunan bir dosya da, dosya konusuna taalluk eden normun anayasa aykırı olduğuna kanaat getirmiş ve bu saikle anayasa mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur. Derece mahkemesi, normun anayasa aykırılığının gerekçesini; “konusu kuralla vergi kaçakçılığı incelemesine tabi tutulan gerçek veya tüzel kişinin petrol piyasasına ilişkin faaliyetlerini icra ettiği tesiste faaliyette bulunmak isteyenlerin teşebbüs özgürlüğünün; petrol piyasasına ilişkin faaliyetin yapıldığı tesisin malikinin ise mülkiyet hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandığı” şeklinde yapmıştır. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &7)
Derece mahkemesi, normun mevcut halinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiş ve yüksek mahkeme bu maddeler çerçevesinde norm denetimini yapmıştır.
Yüksek Mahkeme’nin Anayasa’ya Aykırılık Sorununa Yaklaşımı
1982 Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” kenar başlıklı 48. maddesi şu şekildedir:
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”
Yüksek mahkeme bu madde kapsamında teşebbüs özgürlüğünü şu şekilde tanımlamıştır:
“…Teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda ekonomik-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015).
Kural, petrol piyasası faaliyetlerinin icra edildiği tesisi işleten kişi hakkında vergi kaçakçılığına ilişkin olarak başlatılan inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmeyeceğini öngörmek suretiyle söz konusu tesisin petrol piyasası faaliyetlerinde kullanılmasını bir süreliğine kısıtladığından teşebbüs özgürlüğüne yönelik bir sınırlama getirmektedir.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &8,9) diyerek düzenlemenin teşebbüs özgürlüğünü kısıtlamaya yönelik bir hüküm barındırdığına kanaat getirdikten sonra Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olup olmadığının incelemesini yapmıştır.
1982 Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”denilmektedir.
Yüksek Mahkeme; “ ..temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.Bu itibarla teşebbüs özgürlüğünü sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &10,11) diyerek kanunda olması gerek vasıfları dile getirmiştir.
Yüksek mahkeme; “Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
Kuralla lisans vermeme tedbirini gerektiren durum, tedbirin hangi koşullarda ve hangi idare tarafından uygulanacağı ve devam edeceği sürenin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &12,13) diyerek kuralın belirli ve öngörülebilir olması gerektiğine vurgu yapmıştır.
Yüksek mahkeme; “Anayasa’nın 48. maddesinde teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmediği, bu maddenin ikici fıkrasına yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır.
Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de “Devlet, kamu yararı olan hallerde ve millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir.” denilerek millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &13,14) diyerek teşebbüs hürriyeti hakkının sınırlanabileceğini dile getirmişlerdir.
Yüksek mahkeme yukarıda dile getirdiğimiz yasal düzenlemelerle; vergi incelemesinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesi suretiyle vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin amaçlandığı, vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sosyal amaçlar kapsamında değerlendirilebileceği, bu itibarla kuralla teşebbüs özgürlüğüne müdahalede bulunulmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşıldığı ancak sınırlamanın meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü olması da gerektiğini dile getirmiştir. ” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15)
Yüksek mahkemeye göre; “Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
Hakkında vergi kaçakçılığı incelemesi yapılan işletmenin faaliyette bulunduğu tesiste inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesine yönelik tedbirin, vergi incelemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi suretiyle suç işlenmesi ile vergi kaybının önlenmesi amacına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.
Söz konusu tedbirin vergi incelemesi yapılan tesiste ekonomik faaliyetlerin belli bir süreyle durmasına neden olacağından ağır bir sınırlama olduğu açıktır. Bununla beraber vergi incelemesine konu edilen kaçakçılık suçlarının niteliği ve bu konuyla ilgili yapılacak incelemenin uzmanlık gerektiren teknik bir boyutu olduğu gözetildiğinde vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesi amacını daha hafif tedbirle gerçekleştirmenin mümkün olamayabileceği, bu sebeple dava konusu kuralda öngörülen tedbire başvurulmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.
Öte yandan sınırlamanın orantılı olup olmadığı da ortaya konulmalıdır. Kural uyarınca aynı tesiste başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesi tedbirinin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar kategorik olarak devam etmesi öngörülmektedir. 5015 sayılı Kanun’da kuralla öngörülen tedbirin vergi incelemesi aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle vergi incelemesi aşamasında değişen şartlara göre anılan tedbirin devam etmesinin gerekli olup olmadığı yönünde yetkili makamlara bir değerlendirme yapma imkânı tanınmadığı gibi tedbire muhatap olan taraflara da tedbirin gözden geçirilmesi hususunda talepte bulunma hakkı sağlanmamaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15-19) tespitini yapmıştır.
Yüksek mahkeme yukarıda dile getirilen değerlendirmeler neticesinde 5015 sayılı yasanın 20/g fıkrasının son cümlesinin kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu zararının önlenmesi yönündekindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulmasına neden olduğuna kanaat getirerek hükmün iptaline karar vermiştir.
Yüksek mahkeme işbu kararında hukuk devletinin temel ilkelerini kurtarma gayretini içerisinde olduğunu bize göstermiş olsa da iş bu normun iptaline gerekçe olarak kullandığı cümle hukuk devletinin sağlam zeminlerde inşa edilmesine katkısı olmadığı ve olamayacağı barizdir. Bu iptal gerekçesiyle yasama organına yol göstererek bu konu konuda idareye takdir hakkının tanınması gerektiğini, ancak tanınacak bu takdir hakkının sınırlarının ve ölçüsünün ne olması gerektiği yönünde bir gerekçe ortaya koymayarak anayasal bir hak olan teşebbüs hürriyeti hakkını korumasız bırakmıştır. Bu gerekçe ile bu hak, bürokratın iki dudağı arasına hapsedilmiştir. Bu gerekçe 5015 sayılı yasanın 20/g maddesinde daha önce iptal edilen cümlelerin gerekçesiyle aynı olup hukuk devleti adına kaygı verici bir gerekçe olduğu, bu gerekçeye uygun olarak vaz edilen yasa maddesinin çok su-i istimallere sebebiyet verdiği ve vereceği, ölçülebilir olmadığı gibi öngörülebilir bir durum olmadığında bu durumun teşebbüs hürriyeti hakkının kullanılmasına engel olduğu bariz bir haldir.
Av. Emrullah BEYTAR