4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“4054 sayılı Kanun”) önemli değişiklikler getiren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“7246 sayılı Kanun”), 24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak aynı gün yürürlüğe girmişti.
7246 sayılı Kanun ile getirilen değişikliklerin bir bölümünün iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne (“AYM”) yapılan başvuruyu mahkeme 9.11.2022 tarih 2020/67 (E) ve 2022/139 (K) sayılı kararında değerlendi ve bu kararını gerekçeleri ile birlikte yayımladı. AYM özellikle 7246 sayılı Kanun’da getirilen iki farklı yetki düzenlemesinin Anayasa’ya aykırı olmadığını tespit ederek bu konudaki tartışmalara son vermiştir.
İptal davasına konu olan yetki düzenlemelerinden ilki 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasına ilişkindir. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrası şu şekilde değiştirilmişti:
“Kurul; ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4 üncü, 6 ncı veya 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri nihai kararında bildirir. Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.”
Dava dilekçesinde bu fıkranın “ … ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri…” bölümünün iptali talep edilmiştir. Dilekçede buna gerekçe olarak, dava konusu bu kuralın yargı kararı olmaksızın mal varlığının devri sonucunu doğurduğu, mülkiyet ve teşebbüs özgürlüğünün sınırlanmasına neden olduğu, bu yöndeki kararın yargı kararıyla iptal edilmesi halinde dahi devir dolayısıyla teşebbüslerin ağır ve telafisi imkansız zararlara uğramasının kaçınılmaz olduğu, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamındaki birleşme ve devir işlemlerinin gerçekleşmesi halinde yapılacak hususların Kanun’un 10. ve 11. maddelerde düzenlendiği, rekabet ihlallerini düzenleyen 4. ve 6. maddelere aykırılıkların özünde davranışsal fiiller olduğu, kuralla bunlar için yapısal tedbirlerin öngörüldüğü, halbuki davranışsal fiillere ilişkin yaptırımın 57. ve 58. maddelerde zarara uğrayan kişilerin zararlarının tazmini olarak belirlendiği, bu tür ihlaller için anılan yaptırımların yeterli olduğu, kuralla öngörülen hak sınırlamalarının orantılı olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 35., 48., 90. ve 167. maddelerine aykırı olduğu hususları ileri sürülmüştür.
AYM, dava dilekçesindeki tüm bu hususları ayrıntılı biçimde ele alarak söz konusu fıkranın “ … ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri…” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine oybirliği ile karar vermiştir. Kararda, iptali istenen düzenlemede hangi yapısal tedbirlerin alınabileceği herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği, ayrıca bu yapısal tedbirlerin hangi ihlallerin varlığı halinde, hangi oranda ve hangi aşamada karara bağlanabileceği ve uygulanması için en az ne kadar süre tanınması gerektiği hususlarının da düzenlediği, dolayısıyla kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca Anayasa’nın 35. maddesi çerçevesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ifade edildikten sonra, Anayasa’nın 167. maddesiyle devlete yüklenen teşebbüslerin güvenli ve serbest piyasa içinde çalışmasını sağlama, piyasalarda tekel ve kartelleşmeyi engelleme yükümlülüğü kapsamında piyasada rekabete aykırı işlemle zarar gören rekabet sürecinin etkili bir şekilde düzeltilmesi suretiyle serbest piyasa ekonomisinin, ekonomik aktörlerin davranışlarının oluşturduğu tehditlerden korunmasını amaçladığının anlaşıldığı belirtilmiş ve bu itibarla kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunduğu sonucuna varılmıştır. AYM kararında ayrıca, söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olup olmadığını elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilke çerçevesinde değerlendirmiş ve düzenlemenin ölçülü olma şartını sağladığı sonucuna varmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 6. ve 7. maddelerinin yanı sıra 4. maddesinin ihlali durumunda dahi Kurul’a teşebbüslerin faaliyetlerini, mal varlıklarını ve ortaklık paylarını elden çıkarttırma yetkisi veren bu düzenlemenin AYM tarafından oybirliği ile onanmasının en önemli nedeninin, ilgili düzenlemenin yer aldığı fıkranın başarılı biçimde kaleme alınmış olduğunu düşünmekteyiz. Şöyle ki, ilgili fıkrada bir yandan Kurul’a bu konuda çok geniş yetki verilirken, diğer yandan elden çıkarttırma gibi yapısal tedbirlerin, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olması şartı getirilmiştir. Daha da önemlisi, yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulabileceği, davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde yapısal tedbirlere başvurulabileceği, bunun için de teşebbüslere en az 6 ay süre tanınacağı ilgili fıkrada açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, fıkra bu haliyle elden çıkarttırma gibi yapısal tedbirlerin Kurul’ca başvurulabilecek en son yöntem olduğu garantisini teşebbüslere sunmaktadır.
İptal davasına konu olan yetki düzenlemelerinden diğeri 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine ilişkindir. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şu şekilde değiştirilmişti:
“a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir”
Dava dilekçesinde bu bendin “… bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” bölümünün iptali talep edilmiştir. Dilekçede buna gerekçe olarak, dava konusu kuralla hiçbir sınırlama olmaksızın teşebbüslerin her türlü belgesinin kopyalanmasının ve örneğinin alınmasının mümkün kılındığı, bu işlem sırasında ilgili teşebbüs temsilcisinin hazır bulunmasına ilişkin bir şarta yer verilmediği gibi teşebbüslerin ticari sır ve müşteri çevresine ilişkin verilere erişim yetkisi tanıyan kuralın kişisel verilerin elde edilmesi ve işlenmesi konusunda herhangi bir güvence de içermediği, bu durumun hukuki belirlilik ilkesiyle de bağdaşmadığı ve orantılı olmadığı dile getirilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 20., 35. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
AYM, dava dilekçesindeki tüm bu hususları değerlendirdikten sonra söz konusu bentteki “”…bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine oyçokluğu ile karar vermiştir. Kararda, verilerin ve belgelerinin kopyalarının alınabilmesinin kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırladığı tespiti yapıldıktan sonra, Kurula tanınan yetkinin konusu, kapsamı ve sınırlarının açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca kuralın Anayasa’nın 167. maddesiyle devlete yüklenen serbest piyasayı temin ve piyasalarda tekel ve kartelleşmeyi önleme yükümlülüğü kapsamında piyasada rekabete aykırı işlemlerin tespit edilmesi amacıyla delil niteliğindeki belgelerin kopyalarının alınmasını öngördüğü gözetildiğinde kuralın anayasal anlamda meşru bir amacının olduğu vurgulanmıştır. Getirilen bu sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklandığı, kuralın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayan bir yönünün bulunmadığı AYM kararında dile getirilen diğer hususlardır. Kararda ayrıca, delillere ulaşma yolunda Kurul’un kendiliğinden zor kullanma yetkisinin bulunmadığı, tarafların Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve delile erişim sağlayabildikleri, Kurum personelinin teşebbüslerin sırlarını ifşa etmeme ve kullanmama yükümlülüğü altında olduğu hususları üzerinde durulmuştur. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında AYM kararında, piyasada rekabete aykırı işlemlerin tespit edilmesi amacıyla delillerin toplanmasını öngörmekte olan kuralın kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak bilgilendirme hakkı, erişim hakkı, verilerin amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenme hakkı, verilerin güvenliğinin sağlanması gibi gerekli güvenceleri karşıladığı değerlenmesi yapıldıktan sonra, teşebbüslere yasal güvencelerin sağlandığı ve onlara aşırı külfet yüklenmediği, dolayısıyla kuralın orantısız bir müdahaleye neden olmadığı ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, AYM 9.11.2022 tarih 2020/67 (E) ve 2022/139 (K) sayılı kararı ile, Kurul’un 4054 sayılı Kanun’un ihlal eden teşebbüslere belirli faaliyetlerini, ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını elden çıkarttırma şeklinde yapısal tedbirler uygulayabileceğini ve ayrıca teşebbüslerin her türlü verileri ve belgelerinin kopyaları ile fiziki örneklerini alabileceğini açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır. Aynı AYM kararında, Kurum’un iç organizasyonuna ilişkin olarak 7246 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler ise iptal edilmiş olup, iptal edilen düzenlemelerin doğrudan teşebbüsleri ilgilendiren bir yanı bulunmamaktadır.