ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

Akaryakıt istasyonlarının karşılaştığı önemli sorunların başında denetimler esnasında satılan akaryakıtın içinde ki ulusal marker seviyesi geçersiz olduğu gerekçesiyle kesilen idari para cezası uygulamaları gelmektedir.

5015 sayılı Kanunun 18’inci maddesi ile öngörülen Ulusal Marker uygulaması, 01.01.2007 tarihi itibarıyla yurt içinde pazarlanacak olan benzin, motorin ve biodizel yakıtlara ulusal marker eklenmesi uygulamasına geçilmiştir.  Bu uygulamanın kapsamı 01.07.2013 tarihinden itibaren gazyağı ve naftayı içine alacak şekilde genişletilmiştir.

Kimyasal niteliğe sahip olan ulusal marker piyasa da satılan akaryakıtın kaçak olup olmadığını belirleme de önemli bir rol oynamaktadır. Ulusal marker kullanımı ile birlikte petrol piyasasında kaçak satışlar neredeyse bitme noktasına gelmiştir.

Ulusal marker sıvı ve kimyasal niteliğe sahip olup üretim formülü gizli tutulmakta olup dağıtım firmaları tarafından piyasaya sunulan akaryakıt içine enjekte edilmektedir.

 Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvuru üzerine yüksek mahkemenin EPDK’ya yöneltmiş olduğu bazı sorulara kurumun vermiş olduğu cevapta “ulusal marker”ın kullanımını şu şekilde beyan etmişlerdir:

“Rafinerici ya da dağıtıcı lisans sahiplerine teslim edilen ulusal marker, uygulama kapsamındaki ürünlere rafineri çıkışında, gümrük girişinde veya ilk defa ticari faaliyete konu edileceği diğer tesislerde konsantrasyonda olacak şekilde ilgili lisans sahipleri tarafından bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenmektedir.

Ulusal marker ekleme işlemleri otomatik dozaj kontrollü enjeksiyon cihazları
kullanılmak suretiyle yapılmaktadır. Ekleme işlemi tamamlandıktan sonra ve
akaryakıt piyasaya arz edilmeden önce yeterli şart ve seviyenin sağlanıp
sağlanmadığı lisans sahiplerince kendi ellerindeki cihazlarla (marker K+) kontrol
edilmektedir. Ulusal markere ilişkin saha denetimlerinde ulusal marker kontrol
cihazları (marker XP+) kullanılmaktadır. Denetim sonucunda alınan numuneler
akredite laboratuvarlarda marker referans cihazlarıyla kontrol edilmektedir.
Akaryakıt içindeki ulusal marker seviyesinin belirlenmesinde nihai olarak akredite
laboratuvarlarda yapılan ölçümler esas alınmaktadır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 22.i)

Kaçak akaryakıtın önüne geçilmek üzere geliştirilmiş bu formül uygulamada her zaman sağlıklı sonuçlar vermemektedir. Bu durumun mağduru da her zaman akaryakıt bayileri olmuştur.

Çünkü rutin ulusal marker ekleme işlemleri sırasında homojenleşme sağlanmakla birlikte istisnai olarak enjeksiyon sisteminden kaynaklı olarak homojen karışmama ve tabakalaşma gibi teknik sorunlarla karşılaşılabilmektedir. Bazı denetimler de yakıt tank seviyesinin aşağılara düşmüş olması da ulusal marker seviyesinin doğru bir şekilde tespit edilmesini engellemektedir. Bundan dolayı denetimler esnasında yakıt tankında ki yakıtın seviyesi mutlaka tespit edilmelidir.

Ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı EPDK tarafından akaryakıt bayilerine yönelik idari tedbirler uygulama yetkisi ve bu yetkinin sınırlarının ne olduğunu ulusal ve uluslararası hukukta düzenlenmiştir.  

A) Ulusal Hukuk’ta Düzenleme Şekli:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 4. maddesinin dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Kanuna göre faaliyette bulunanlar;

…

ı) Piyasa faaliyetlerinde, Kurulun belirleyeceği teknik düzenlemelere uygun akaryakıt sağlamak,

…

1. l) Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal markerelde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un “Bayiler” kenar başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Bayiler lisanslarının devamı süresince;

1. a) Bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması,
2. b) Tağşiş ve/veya hile amacıyla akaryakıta katılabilecek ürünlerin akaryakıta katılmaması ve istasyonunda bulundurmaması,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un “Ulusal marker“ kenar başlıklı 18. maddesinin 6455 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değişik hâli şöyledir:

“Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur.

Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl Kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir.

Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür.

Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19’uncu madde hükümleri uygulanır.”

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “İdari para cezaları” kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:

“Bu Kanuna veya ilgili mevzuata aykırı faaliyet gösterilmesi hâlinde sorumluları hakkında Kurulca aşağıdaki idari para cezaları uygulanır:

1. a) Aşağıdaki hallerde iki milyon Türk Lirasından az olmamak ve on milyon Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının binde ondördü oranında idari para cezası uygulanır:

1) Rafinerici, dağıtıcı, taşıma, ihrakiye, işleme, depolama, iletim, madeni yağ üretimi ve serbest kullanıcı lisansı kapsamına giren faaliyetlerin lisans almaksızın yapılması.

2) 18’inci maddenin ihlali.

3) 4’üncü maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin ihlali.

 4) 8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin ihlali.

1. b) Bayilik lisansı sahipleri yönünden (a) bendinde yer alan cezaların yarısı uygulanır.
2. c) Ulusal marker ekleme işlemlerine nezaret etmek üzere yetki verilen bağımsız gözetim firmalarına, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde ulusal markere ilişkin olarak lisans sahibine (a) bendi uyarınca uygulanan cezanın dörtte biri uygulanır.

ç) Aşağıdaki hallerde bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sorumlulara, bir milyon iki yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve altı milyon iki yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanır:

1) 9’uncu maddede yer alan kısıtlamalara uyulmaması (yedinci fıkra hariç).

2) 5’inci, 6’ncı ve 7’nci maddelerin ihlali.

3) Kurumca, 10’uncu madde gereği yapılan uygulamaların dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi veya engellemeye teşebbüs edilmesi.

1. d) Aşağıdaki hallerde sorumlulara, beş yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve iki milyon yedi yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onbiri oranında idari para cezası uygulanır:

1) 4’üncü maddenin üçüncü fıkrasının ihlali.

2) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere 4’üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin ihlali.

 3) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

4) 12’nci maddede yer alan hükümler dahilinde iletim ve depolama tesislerine erişimin dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi.

5) 17’nci maddenin ihlali.

1. e) Serbest kullanıcı lisansı sahiplerince (d) bendinde yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde, elli bin Türk Lirasından az olmamak ve yüz bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde beşi oranında idari para cezası uygulanır.
2. f) Aşağıdaki hallerde sorumlulara yüz yirmi beş bin Türk Lirasından az olmamak ve altı yüz yirmi beş bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onu oranında idari para cezası uygulanır:

1) Lisans almaksızın bayilik faaliyeti yapılması.

2) 9’uncu maddenin yedinci fıkrasının ihlali.

3) 8’inci maddenin ihlali (8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi hariç).

4) Bayilik lisansı sahiplerince lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

5) 4 üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin bayilik lisansı sahiplerince ihlali.

6) Bayilik lisansı sahiplerince 10’uncu maddenin ihlali.

1. g) Kanunun 16’ıncı maddesi uyarınca ulusal petrol stoğu tutma yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, tespit tarihinde eksik tutulan her bir ton ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Eksik tutulan stok miktarının hesabında ton küsuratı dikkate alınmaz. Bu bent kapsamında uygulanan idari para cezası, ulusal petrol stoğunun tamamlayıcı kısmının finansmanı için kullanılır.

ğ) Kurum tarafından yapılan düzenlemeler uyarınca biodizel, etanol ve benzeri harmanlama yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, eksik harmanlanan her bir metreküp ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası uygulanır.

1. h) (Ek:29/4/2021-7318/9 md.)12 Denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygulamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde dağıtıcı lisansı sahibine (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri uygulanır.

 ı) Yukarıda belirtilenlerin dışında kalan ancak bu Kanunun getirdiği yükümlülüklere, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına uymayanlara Kurumca yüz on bin Türk Lirasından az olmamak ve beş yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde sekizi oranında idari para cezası uygulanır.

Ceza uygulanan bir fiilin iki yıl geçmeden aynı kişi tarafından tekrar işlenmesi hâlinde, idari para cezaları iki kat olarak uygulanır.

Bu Kanunun 20’nci maddesi ve bu madde hükümlerine göre yürütülen idari işlemler, lisans sahibinin Kuruma bildirdiği elektronik tebligat adresine tebliğ edilir. Kuruma bildirilen elektronik tebligat adresine tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde Kuruma bildirilen adrese yapılan bildirim tebligat yerine geçer.

Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Süresinde ödenmeyen idari para cezaları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri gereğince tahsil edilmek üzere ilgili vergi dairesine gönderilir. Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması, ilgili vergi dairesine idari para cezasına ilişkin banka teminat mektubu verilmesi durumu hariç tahsil işlemlerini durdurmaz. Teminat mektubunun miktarı, türü, hangi şartlarda paraya çevrileceği ve diğer hususlar Kurumca yapılacak düzenlemeler ile belirlenir.

 Kurul, bu maddede belirtilen fiillerin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının olmaması veya tespitinin yapılamaması hâlinde, tespit edeceği akaryakıt ikmali veya satışı ve benzeri delillerden hareketle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde, hiçbir tespit yapılamaması hâlinde ise mevzuata aykırı fiili icra edenin petrol piyasası faaliyetinin emsali olabilecek petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatını esas almak suretiyle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde ceza tayininde bulunur.” demektedir. 

B)Uluslararası Hukukta Düzenlenme Şekli:

Ulusal marker seviyesinin geçersizliği gerekçe gösterilerek EPDK tarafında kesilen idari para cezaları ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin sözleşme ile teminat altına alınmış olunan temel haklardan yola çıkarak ortaya koyduğu yaklaşım şu şekilde olmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ister suç gelirlerinin elde edilmesinin önüne geçilmesi için müsadere olarak uygulansın isterse de doğrudan uygulansın para cezalarının veya kazanç müsaderesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir. AİHM, bu suretle yapılan müdahalenin Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı kapsamında mülkiyetin kullanılmasının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşündedir (Butler/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 41661/98, 27/6/2002; Phillips/Birleşik Krallık, B. No: 41087/98, 5/7/2001, §§ 50, 51; Konstantin Stefanov/Bulgaristan, B. No: 35399/05, 27/6/2015, §§ 57, 58).

 Konstantin Stefanov/Bulgaristan kararına konu olayda başvurucu avukatın ücreti yetersiz bulması nedeniyle zorunlu müdafi olmayı reddederek duruşmadan ayrılması üzerine ceza mahkemesince başvurucu avukata yaklaşık 260 avro tutarında para cezası verilmiştir. AİHM, şikâyet edilen cezaya konu paranın mülk teşkil ettiğini ve bu para cezasının uygulanmasının da mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 57).

AİHM’e göre uygulanan para cezası Sözleşme’nin anlamında bir yaptırım teşkil etmektedir. Bu sebeple müdahale, taraf devletlere yaptırımların ödenmesini sağlamak için mülkiyetin kullanımını kontrol yetkisi tanıyan Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı çerçevesinde değerlendirilmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 58).

AİHM; para cezasının açık, öngörülebilir ve ulaşılabilir mahiyette bir kanuna dayandığını, yargılamanın etkin ve gecikmeden sürdürülmesi yönünde kamu yararına dayalı meşru bir amacının da bulunduğunu tespit etmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 63, 64). AİHM, ölçülülük yönünden yaptığı değerlendirmede ise farklı unsurları ele almıştır. Öncelikle duruşmanın ertelenmesini önlemek amacını vurgulamıştır. AİHM, caydırıcı bir etkinin sağlanması için parasal bir cezanın uygulanabileceğini belirtmiş ve bu alanda devletlerin geniş bir takdir yetkisi olduğuna dikkat çekmiştir. AİHM bu bağlamda en önemli güvencenin ise başvurucuya uygulanan cezaya karşı itiraz edebilme hakkının tanınması olduğunu ve somut başvuruda ise başvurucuya uygulanan cezaya ilişkin karar verme usulünün keyfî olduğunun ortaya konulamadığını belirtmiştir. AİHM son olarak başvurucuya verilen para cezasının üst sınırdan uygulanmakla beraber aşırı veya orantısız olmadığını değerlendirmiş, başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varmıştır (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 65-70).” (Necat Kaya, B. No: 2017/31072, 20/10/2020, §§ 30-33.)

Ulusal Mahkemelerin Ulusal ve Uluslararası Mevzuata Yaklaşımı:

Anayasa Mahkemesi bir kararında; “5015 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasında, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca EPDK’nın belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Öte yandan aynı maddenin dördüncü fıkrasında numunelere yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, Kanun’un 19. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.

Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere ulusal marker eklenmesinin amacı akaryakıt kaçakçılığını önlemektir. Lisans sahiplerine marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilerek rafinerilerden çıkmayan ya da kanunlara uygun olarak serbest dolaşıma girmeyen akaryakıt ürünlerinin piyasaya arz edilmesi önlenmeye çalışılmaktadır. Sistemin işlemesini temin etmek için de marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğüne aykırı hareket eden lisans sahiplerine idari para cezası yaptırımı uygulanması yetkisi kamu makamlarına tanınmıştır. Akaryakıt kaçakçılığının önlenmesini sağlama amacına ulaşılabilmesi için marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde idari para cezası öngörülmesinin elverişli bir araç olduğu görülmektedir (Ö. Ltd. Şti., B. No: 2018/18975, 15/9/2021, § 62).

Akaryakıt kaçakçılığıyla mücadelede hangi tedbirlerin gerekli olduğunun değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Bu alanda ne gibi tedbirlerin alınması gerektiği hakkında sorumlu ve yetkili otoriteler daha isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim, seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Ö. Ltd. Şti., § 63).

Bu manada akaryakıt veya akaryakıtla harmanlanan ürün satan gerçek ve tüzel kişilere ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde ölçülü bir yaptırım uygulanmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda başvurucunun ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesine yönelik bir şikâyeti olmadığı gibi bunun ihlali durumunda yaptırım uygulanmasına dair de genel bir itirazı mevcut değildir. Başvurucunun temel şikâyeti, ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan akaryakıttan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceğidir. Başvurucu, bu koşullarda kendisinden kaynaklanmayan eksikliklerden sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığını savunmaktadır.

Başvurucunun imkân ve kudretinin üzerinde olan bir yükümlülükle ödevlendirilmesi veya imkân ve kudretiyle önlemesi mümkün olmayan bir yükümlülüğün ihlali hâlinde yaptırıma maruz bırakılması seçilen aracın gerekliliği noktasında soru işaretlerinin oluşmasına yol açabilir. Belirtilmelidir ki başvurucunun ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının numunenin akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınması ve bu yüzden numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği iddiası ciddiyetten uzak değildir. Başvurucu bu iddiayı soyut olarak öne sürmemiş, Manisa Sanayi Ticaret ve İl Müdürlüğünce düzenlenen 11/9/2007 tarihli tutanak ve açılan ceza davasının gerekçesiyle bunu desteklemiştir. Gerçekten EPDK Petrol Piyasası Daire Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Ölçüler ve Standartlar Genel Müdürlüğü tarafından Ceza Mahkemesine verilen cevaplarda tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan bir akaryakıttan numune alınması hâlinde tankın dibindeki dip suyu ve dip tortusu numunenin içine gireceğinden numunenin sağlıklı olmayacağının belirtildiği görülmüştür. Nitekim Ceza Mahkemesi belirtilen Kurumların bu yazılarını dikkate alarak numunelerdeki ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun fiilinden kaynaklanmamış olabileceği sonucuna ulaşmış ve başvurucunun beraatine karar vermiştir. EPDK tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 21/4/2021 tarihli yazıda da yapılan kontrol sırasında marker seviyesinin geçersiz çıkmasının homojenleşememe veya tabakalaşma benzeri teknik sorunlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Başvurucu, Ceza Mahkemesi kararını idari yargı yerinin dikkatine sunmuştur. Buna karşılık idari yargı mercilerince başvurucunun ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği yolundaki iddiasıyla ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Yargılama makamlarının tarafların her türlü iddialarını karşılama yükümlülüklerinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Ancak uyuşmazlığın esasının karara bağlanmasında etkili olabilecek iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle cevaplanmaması, idarenin tezlerinin peşinen doğru kabul edilmesi ve yargı yoluna başvurulmasını anlamsız hâle getirebilir. Başvurucunun ölçüm seviyesiyle ilgili iddiasının hakikat temelinin bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak yorum yapılması Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte az önce ifade edildiği gibi bu iddianın uyuşmazlığın esasını etkileyebilecek nitelikte olduğu başvurucu tarafından yeterli ölçüde temellendirilmiştir. Bu aşamadan sonra yargı mercilerinden bu ihtimali devre dışı bırakan peşin bir yargıyla hareket etmemeleri, bunu ciddiyetle ele aldıklarını göstermeleri ve başvurucuda oluşan tereddütleri gidermeye yönelik inceleme yapmaları veya kararlarında bu hususu gerektiği gibi tartışmaları beklenir. Bununla birlikte somut olayda derece mahkemelerinin bu yönde bir adım attıkları söylenemeyecektir.

Öte yandan yargı mercilerinin maddi olayın tespitinde aksi ispat edilemeyecek ve savunma yapmayı değersiz kılacak varsayımlara dayanmaları başvuruculara tanınan usul güvencelerini anlamsız hâle getirebilir. Kuşkusuz Anayasa, mahkemelerin maddi ve hukuki karinelerden hareketle çıkarımlar yapmasını yasaklamamaktadır. Ancak mahkemeler bu tür çıkarımlarda bulunurken muhatabı, kendisini savunmasını anlamsız kılacak ölçüde dezavantajlı konuma düşürmemeye özen göstermelidir. Bu bağlamda idari organlarca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda idarece yapılan tespitlerin peşinen doğru kabul edilmesi başvurucuların savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlar. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da bu karine idari işlemin hukukiliğini inceleyen yargı mercii yönünden geçerli kabul edilemez. Aksi takdirde idari organlara görece üstün bir statü tanınmış olur ki bu durum söz konusu işleme karşı dava açılmasını beyhude bir çabaya dönüştürür. Somut olayda derece mahkemelerinin akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun ölçümün usulüne uygun yapılmadığı yolundaki savunmasını anlamsız kılmadıklarını ve bunu ciddiye aldıklarını gösterebildiklerini söylemek güçtür.

Bu koşullarda, ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucudan sâdır olmayan ve başvurucunun kendi kudret ve imkânlarıyla önlemesi mümkün olmayan sebeplerden kaynaklanmadığı hususunun idare veya yargı mercilerince açıklığa kavuşturulmaması karşısında aksi kanıt getirerek sorumluluktan kurtulma imkânından mahrum kalacak düzeyde ağır sorumluluk ve külfetin başvurucuya yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda mahkeme kararının gerekçesi dikkate alındığında başvurucunun açtığı davada ortaya koyduğu iddiaya rağmen bu hususun tartışılmamış ve bir değerlendirmenin yapılmamış olması yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

Öte yandan başvurucunun uyuşmazlığın sonucuna doğrudan etkili, ayrı ve açık yanıt gerektiren iddialarının ilk derece mahkemesince kararda tartışılmamasına ve gerekçe oluşturulmamasına rağmen başvurucu tarafından ileri sürülen esaslı iddiaların temyiz merciince de karşılanmadığı görülmüştür. Bu durumun yargılamayı bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkardığı ve reddedilen davada ilgili ve yeterli gerekçe standardının sağlanamadığı kanaatine varılmıştır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 43-52)

Anayasa mahkemesi kararlarından alıntıladığımız bölümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı kesilen idari para cezaları ve müsadere kararlarına karşı açılmış olunan davalarda derece mahkemeleri ve temyiz makamı olan Danıştay’ın yaklaşımının bayi sahiplerine aşırı derece külfet ve sorumluluk yükleyecek şekilde biçimlendiğini, bu durumun ulusal ve uluslararası hukuka uygun olmadığı yönünde olmuştur.

Anayasa Mahkemesi ulusal marker seviyesinin geçersizliğine dayanarak kesilen idari para cezalarına ilişkin yapılan bireysel başvurularla ilgili kararlarda ihlal kararı vermiştir. AYM’nin bu ihlal kararlarından sonra derece mahkemelerinin uygulamasının nasıl bir şekil alacağını derece mahkemeleri ve temyiz makamının kararlarıyla ortaya çıkacaktır.                                                                                                                                  

Av. Emrullah Beytar