ABONELİ KAÇAK- ABONESİZ KAÇAK AYRIMINDA TÜKETİCİ SIFATI

Posted on by Andis Hukuk

Bu yazımızda elektrik dağıtım şirketlerinin özelleştirilmesinden sonra hukuki ve fiili ayrışma ile faaliyet alanları, görev ve sorumlulukları birbirinden tamamen ayrılan dağıtım şirketleri ile perakende şirketleri karşısında mesken abonelerinin tüketici sıfatını, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve yargı kararları bağlamında değerlendireceğiz.

İçindekiler

1.Giriş

2.Günümüz Elektrik Piyasasının Oluşumu

3.Tüketici Statüsünün Değerlendirilmesi

4. Hukuki Çerçevenin Temelleri

5.Yargı Kararlarında Kaçak Kullanımı Karşısında Tüketici Kavramı Değerlendirmesi

6.Politika Önerileri ve Uygulama Çıktıları

7.Sonuç

1.Giriş

Elektrik, modern yaşamın vazgeçilmez bir gereksinimi olup, hem ekonomik hem de sosyal açıdan büyük önem taşımaktadır. Türkiye’de elektrik piyasası, liberalizasyon süreci, özelleştirme ve düzenleyici kurumların hayata geçirilmesi gibi dinamik süreçlerden geçmiştir. Ancak elektriğin kaçak tüketimi, hem ekonomik kayıplara hem de toplumsal adaletsizliklere yol açmaktadır.

Bu makalede, mesken abonesi kapsamında gerçekleşen kaçak elektrik tüketiminin; sözleşme ilişkileri, tüketici tanımı ve cezai yaptırımlar açısından hukuki boyutu ele alınacaktır.

2.Günümüz Elektrik Piyasasının Oluşumu

Bilindiği üzere 2004 yılında elektrik dağıtım faaliyeti TEDAŞ’a bağlı bölgesel 21 dağıtım şirketi tarafından icra edilmeye başladı. 2009-2013 yılları arasında bu şirketler özelleştirilerek kamusal bu faaliyet, hisseleri TEDAŞ’a ait olan mevcut dağıtım şirketlerinin hisselerinin yatırımcı şirketlere devri ile özelleşen şirketler aracılığı ile icra edilmeye devam edildi.

Dağıtım şirketlerinin hem dağıtım ve hem de perakende satış yapmasının piyasada rekabeti engellediği düşüncesiyle 4628 Sayılı Mülga Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri kapsamında EPDK tarafından alınan 12.09.2012 tarih ve 4019 sayılı “Dağıtım Ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar” hakkındaki Kurul kararı uyarınca 01.01.2013 tarihinden itibaren elektrik dağıtım ve perakende şirketleri ve faaliyetleri hukuken ayrıştırılmıştır. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği Geçici 4. maddesi hükmü kapsamında 01.01.2016 tarihinde fiziki ayrışma aşaması da tamamlanmıştır.

Bu tarihe kadar Elektrik dağıtım faaliyeti kapsamında hizmet sunan ve hizmet alan, son kullanıcı niteliğindeki tüm aktörlerin birbirleri ile olan ilişkileri 25 Eylül 2002 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine göre regüle edilmekteydi. Arada piyasa ve faaliyetin gerektirdiği bazı zaruretler nedeniyle yönetmelikte bazı revizyonlar yapılsa da özelleştirme sürecini müteakip dağıtım ve perakende şirketlerinin hukuki ve fiili ayrışması ile birlikte 8 Mayıs 2014 tarihinde ilgili yönetmeliği ilga eden ilk Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği yayımlanarak yürürlüğe girdi ve bu şekilde elektrik piyasasına teknik anlamda “tüketici” kavramı girmiş oldu.

3.Tüketici Statüsünün Değerlendirilmesi

3.1. Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği – Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği

2002 tarihli Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde “Müşteri” Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar yoluyla hizmet alan tüketici olarak tanımlanırken “Tüketici”, Elektriği kendi ihtiyacı için alan serbest ve serbest olmayan tüketiciler olarak tanımlanmıştır. 2014 tarihli Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde ise “Tüketici”, Elektriği kendi kullanımı için alan kişi olarak tanımlanmıştır. Hiç şüphesiz gerek 2002 tarihli kullanıcıyı müşteri olarak gören eski ve gerekse de özelleştirme sonrası yeni bir bakış açısıyla hazırlanan yönetmelikte de tüketici tanımlaması, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda yapılan “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” şeklindeki tüketici tanımından etkilenerek yapılmıştı.

Kavram olarak müşteri ibaresi yerine tüketici kavramının kullanılması, elektrik ile ilgili faaliyet gösteren bu büyük şirketler karşısında korunması gereken son kullanıcı açısından oldukça anlamlıdır. Öte yandan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun ifade ettiği Tüketici işlemi ile Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uygulamaları karşısında Tüketici işlemleri ya da Tüketici kavramı farklılık göstermektedir.

Zira adı “Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği” olsa da Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda yapılan tanımın kapsamında olmayan ve Kanun kapsamındaki haklardan faydalanamayacak olan ticarethane, tarımsal sulama, sanayi/şantiye gibi abone grupları da yönetmelikte belirlenen usul ile perakende ve dağıtım şirketlerinin süreçlerine muhatap olmaktadır.

Nitekim örneğin yönetmeliğin güncel versiyonunda Perakende satış sözleşmesi başvurusu başlıklı 21. Maddenin 3. Maddesinin b fıkrasında “…İşyeri açan gerçek ve tüzel kişilerden, (a) bendine ek olarak, ayrıca ticaret unvanlarını, vergi kimlik numaralarını, bağlı bulundukları vergi dairesini, ticaret sicil numaralarını ve ticaret sicil kaydını yaptıkları ticaret sicil memurluğunun adını, beyan etmesi istenir. Perakende satış sözleşmesi başvurusu yapan gerçek ve tüzel kişilerden kimlik fotokopisi, ikametgâh belgesi, tapu fotokopisi, kira sözleşmesi, daha önce kullanımda bulunduğu yerde elektrik borcunun olmadığını gösterir “borcu yoktur” belgesi, ticaret sicil gazetesi, vergi levhası veya vergi numarasını gösterir belge istenmez. Perakende satış sözleşmesinde bahsi geçen binanın veya tesisin mülkiyetinin kime ait olduğu konusunda da tüketicinin beyanı esas alınır ve bu hususta ayrıca bir belge istenmez…” denerek işyeri dahi olsa gerçek ve tüzel kişilerin abonelik başvurularında beyanlarına itibar edileceği hususu başvurucuların “tüketici” oldukları mantığıyla temellendirilmektedir.

Bununla birlikte yargının tüm kararlarında tüm bireysel kullanıcıları tüketici olarak görme eğiliminin büyük oranda THKK ile EPTHY arasındaki isim / kavram örtüşmesinden kaynaklandığını düşünmek mümkündür. Kanımca bu nitelendirme yazımsal olarak örtüşse de kavramsal olarak örtüşmediğinden karışıklığa sebebiyet vermektedir. 

3.2. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

Zira 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Tüketici işlemini “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” olarak ifade edilmiştir.

Bu itibarla özellikle yukarıda ifade ettiğimiz elektrik dağıtım şirketlerinin özelleştirilmesi ve akabinde onu izleyen dağıtım ve perakende faaliyetlerinin ve şirket yapılarının hukuki ve fiili ayrışmaları neticesinde, az önce verdiğimiz 6502 sayılı kanun tanımı bağlamında iradi tek ilişkisi perakende şirketi ile olan mesken abonesi son kullanıcıların tüketici olduğunu söylemek doğru ve gereklidir. Zira Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m. 5 ve devamı uyarınca kullanıcıların görevli tedarik şirketinden hizmet almadan önce müracaat ile sözleşme imzalamaları gerekmektedir. Perakende şirketi ile yapılan bu sözleşmenin imzalanması ile 6502 sayılı kanun anlamında bir tüketici işlemi doğmakta ve mesken abonesi son kullanıcılar tüketici olmaktadır.

4. Hukuki Çerçevenin Temelleri

25 Eylül 2002 tarihli Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde, kullanıcılar ile perakende şirketleri arasında tesis edilecek sözleşme ile ilgili hükümlerden önce madde 5 ve devamında kullanıcıların bağlantı anlaşması yapmaları için dağıtım şirketine müracaatla teknik anlamda bedel karşılığı bir satış sözleşmesi olmayan (bu nedenle de anlaşma olarak adlandırılan) bağlantı anlaşması tesisine dair esaslar sıralanmış, madde 10 ve devamında perakende satış sözleşmesinin tesisi için gerekli esaslara yer vermiştir.

4.1. Perakende Satış Sözleşmesi ve Bağlantı Anlaşması

Mevcut ve eski yönetmeliklerde bağlantı anlaşması ile perakende satış sözleşmesinin aynı içerikle tanımlandığını görüyoruz. Bu itibarla bağlantı anlaşması zaman içerisinde eklenen küçük değişikliklerle “Bir üretim şirketi, dağıtım şirketi ya da tüketicinin iletim sistemine ya da dağıtım sistemine bağlantı yapması için yapılan genel ve özel hükümleri içeren anlaşma”, perakende satış sözleşmesi yine değişikliklerle mevcutta “Bağlantı anlaşması mevcut olan kullanım yeri için, görevli tedarik şirketi ile tüketiciler arasında ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, perakende satış tarifesi veya son kaynak tedarik tarifesinden elektrik enerjisi ve/veya kapasite temini ile hizmet alımına yönelik olarak yapılan faaliyetlere ilişkin koşul ve hükümleri kapsayan sözleşmesi” olarak tanımlanıyor.

Bağlantı anlaşması ile perakende satış sözleşmesinin ilk tanımlarından bugünkü tanımlarına kadar tüm halleri ve nitelikleri dikkate alındığında bağlantı anlaşmasının ilk kullanım yerleri için perakende satış sözleşmesinden önce tesisi gereken bir anlaşma olarak karşımıza çıktığını ve aslında bir mal veya hizmet alım veya satımını konu edinmediği, kamusal bir yükümlülüğünün/hizmetin sağlanabilmesi için yerine getirilmesi gereken bir ön şart olduğu ortaya çıkmaktadır. Perakende satış sözleşmesi ise regülasyon kurumu tarafından belirlenmiş standartta iki taraflı ve her iki tarafa da sorumluluk yükleyen (serbest tüketiciler açısından oluşturulan tip sözleşmede bazı şartları müzakere edilebilir nitelikte) bir özel hukuk sözleşmesidir. Bu itibarla bağlantı anlaşması ile doğurduğu sonuçlar açısından farklılık arz etmektedir. Dağıtım bağlantı anlaşması, ilgili dağıtım bölgesinde tekel konumunda bulunan dağıtım şirket tarafından tüm kullanıcıların gayri iradi olarak, aldığı hizmetin sağlayıcısı bir metin olurken perakende satış sözleşmesi (özellikle de serbest tüketiciler yönünden tamamen) iradi bir sözleşme metni olarak ortaya çıkmaktadır.

Tüm nitelikleri dikkate alındığında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bağlamında dağıtım bağlantı anlaşmasının kanun kapsamında bir sözleşme olmadığı, bu sebeple bu anlaşmaya dayanarak hizmeti alanın (mesken abone grubunda) tüketici olarak nitelendirilmesi mümkün olmamakla birlikte bu anlaşmanın tesisi aşamasında ortaya çıkan ihtilafların 6502 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı değerlendirmesini yapabiliriz. Bununla birlikte perakende satış sözleşmesi açısından bu değerlendirmeyi yapmak gerektiğinde ise sözleşmenin tesis aşamasından sözleşme sonrasında ortaya çıkan ihtilaflara kadar tüm uyuşmazlıkların 6502 sayılı kanun kapsamında çözümünün gerektiği ortaya çıkmaktadır.

4.2. Türk Ceza Kanunu m.163/3 Karşılıksız Yararlanma Suçu

Esasen bu yazımızın konusu dağıtım şirketlerinin fatura tahakkuku karşısında adına fatura tahakkuk ettirilen mesken abonelerinin 6502 sayılı kanunun kastettiği anlamda tüketici sıfatını haiz olup olmadıklarıdır. Gerek Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve gerekse de arada geçen zamanda gördüğü revizyonlardaki versiyonlarında ve son Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde kaçak elektrik açısından ikili bir ayrım yapılmıştır. Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmesi itibariyle suç olan tipte, TCK’nın tanımıyla “abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hali” kaçak kullanımı olarak tanımlanmıştır.

Kaçak elektrik tüketimi, söz konusu kişinin cezai sorumluluğunu doğururken; aynı zamanda sözleşmeye dayalı yükümlülüklerin ihlali noktasında değerlendirilmeye muhtaçtır. Bu çerçevede, mesken abonesi tarafından yapılan kaçak kullanımın, hem TCK kapsamında suç teşkil etmesi hem de TKHK kapsamında tüketici haklarının ihlali anlamına gelip gelmediği tartışılmaktadır. Ancak, burada temel soru; kaçak kullanım fiili gerçekleşmiş olsa dahi, abonenin sözleşmeye dayalı olarak elde ettiği tüketici statüsünün devam edip etmeyeceğidir.

4.3 Kaçak Tüketim Durumunda Sözleşmenin Durumu – Haksız Fiil

EPTHY, kaçak elektrik tüketimi hükümlerinden sonra da usulsüz elektrik tüketimine dair hükümler yer almış ve hangi hallerde dağıtım şirketi hangi hallerde ise perakende şirketi tarafından ne türde bildirimler yapılacağına dair hükümlerden sonra elektriğin dağıtım şirketi tarafından kesileceği düzenlenmiştir.

İşte kaçak veya usulsüz elektrik kullanımı üzerine yönetmelik ile öngörülen bildirimler yapıldıktan sonra elektriği kesilen kullanıcının tespit anına kadarki kullanımı dağıtım şirketi tarafından faturalandırılmaktadır. Yine yönetmelikte öngörülen sebeplerle elektriği kesilen ve buna rağmen elektriği kullanmaya devam eden veya yönetmelikte ayrıntılı olarak bildirilen şekillerde usulsüz kullanıma devam eden kullanıcılara dağıtım şirketi tarafından fatura tahakkukuna devam edilmektedir. Görüldüğü üzere bu faturalandırma işlemi ya TCK m. 163’te sayılan şekilde suç teşkil eden kaçak kullanımından ya da yönetmelikte öngörülen diğer suç teşkil etmeyen haksız fiil hallerinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla dağıtım şirketi tarafından yapılan bu faturalandırma işlemlerinin kullanıcılar ile perakende şirketi arasında satış sözleşmesinin olup olmamasından bağımsız bir konu olduğuna şüphe yoktur. Esasen hukuk aleminde dağıtım şirketi ile kaçak veya usulsüz elektrik kullananı karşı karşıya getiren durumun hukuki niteliği “haksız fiil”dir.

Bu nedenle de dağıtım şirketi ile kullanıcı arasında bu şekilde ortaya çıkan haksız fiil ilişkisinin, hele hele suç teşkil eden şeklinin bir tüketici işlemi, kullanıcının da herhangi bir şekilde tüketici olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

5.Yargı Kararlarında Kaçak Kullanımı Karşısında Tüketici Kavramı Değerlendirmesi

Yukarıda ifade etmeye çalıştığımız bağlamda her seviyedeki yargı kararları kanımca çok ilginç bir bakış açısı ortaya koymuş ve bu bakış açısı yüksek bir hakikat gibi tüm yargı aşamalarında kanıksanmıştır. Şöyle ki;

Yargı kararlarında bu husus ikili bir değerlendirme ile ele alınmakta ve mesken kullanıcısının kaçak veya usulsüz elektrik kullanımı halinde abonelik ilişkisi tüketici hukukunun uygulanması açısından belirleyici olmaktadır. Buna göre aboneliği bulunan mesken kullanıcılarından kaçak kullananlar ile ilgili uyuşmazlıklar tüketici hukuku çerçevesinde ele alınırken aboneliği bulunmayan mesken kullanıcılarının kaçak kullanımlarından kaynaklanan uyuşmazlıklar genel mahkemelerce çözüme kavuşturulmalıdır.

Konu ile benzer mahiyette su idaresi ile bir abonesi arasında vuku bulan kaçak kullanımından kaynaklı ihtilafta 13. Hukuk Dairesi, asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla yargılamayı sonuçlandıran yerel mahkeme kararını, ihtilafın, 4077 sayılı (Mülga Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı vermiş, yerel mahkemenin direnme kararı üzerine konuyu ele alan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2010/232 K. 2010/316 T. 16.06.2010) sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk ile haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu yarıştırarak olaya uygulanması gereken hükümlerin daha güçsüz durumda olan hizmet alan açısından değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Karara göre kaçak tüketiminin varlığı halinde aboneliğin de bulunması halinde uyuşmazlığın Tüketici Hukuku hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunun Yargıtay kapatılan 13. Hukuk Dairesi tarafından benimsenen tutumu (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2012/13626 K. 2012/17293 T. 03.07.2012) sonraki yıllarda ilgili dairenin benzer olaylarda aynı kararı vermesi hususunda elini güçlendirmiştir. Bilahare aynı yaklaşım benzer davaların intikal ettiği diğer Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından da benimsenmiş ve günümüze kadar uygulamayı şekillendirmiştir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2013/12115 K. 2013/14490 T. 21.10.2013, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2014/8668 K. 2014/16492 T. 15.12.2014, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2013/10665 K. 2013/11263 T. 27.06.2013, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi, E. 2016/4389 K. 2016/6758 T. 13.06.2016, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2017/12666 K. 2017/12066 T. 14.09.2017, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2016/11883 K. 2018/5462 T. 18.05.2018 tarihli kararları).

5.1. Yargı Kararlarının Eleştirisi

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulu kararı ve kararın onadığı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi (02.02.2009 gün ve 2008/11482-2009/934 sayılı) kararı kararın verilmesini gerektiren şartlar bağlamında doğru ise de elektrik mevzuatı açısından bu kararın referans alınması ve devamında kararın benimsenerek aynı minvalde kararlar verilmesi hatalı olmuştur. Zira 13. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulunun yukarıda künyesi verilen kararların verildiği tarihte elektrik sektöründe dağıtım ve perakende şirketlerinin ayrışmasının sözü bile edilmemekteydi. Hatta bazı perakende şirketleri henüz kurulmamıştı. Yani ilgili kararlara yansıyan durumda tek bir hizmet sağlayan (su açısından su ve kanalizasyon idaresi, elektrik açısından elektrik dağıtım şirketi)  bulunmaktaydı. 2009 ve takip eden yıllarda perakende satış şirketlerinin kurulması ile normal tüketim ile kaçak elektrik tüketimi tespit ve faturalandırma rolleri farklı şirketlere yüklenmiştir.

Bu nedenle dağıtım şirketlerinin perakende satış lisansına da sahip olduğu 31 Aralık 2012 yılına kadar tüm kullanıcılar dağıtım şirketlerinin aboneleri iken 1 Ocak 2013’ten itibaren abonelik sözleşmeleri perakende şirketleri uhdesine geçerek bu tarihten sonra tesis edilen tüm abonelik ilişkilerinin hizmet sağlayan tarafı perakende şirketleri oldu. Bununla birlikte 01.01.2016 tarihinde ilgili şirketlerin hukuki ve fiili ayrışmaları da tamamlanarak roller ayrılığı süreci tamamlanmış oldu.

Bize göre aradan geçen zamanda gerçekleşen bu rol değişimi, konudan kaynaklanan hukuki ihtilafları inceleyen yargı makamlarınca yeteri kadar anlaşılmadı veya takip edilemedi. Bu sebeple değişen mevzuat hükümleri ve hükümlerle değişen rollere rağmen günümüze kadar yargı kararları bu şekilde geldi. Halen, mesken abone grubundaki elektrik kullanıcılarının dağıtım şirketi ile abonelik ilişkisi devam ediyor gibi değerlendirilerek kaçak veya usulsüz kullanımı faturalandırma yetkisine sahip dağıtım şirketleri ile kullanıcılar arasında olması hukuken mümkün olmayan bir abonelik ilişkisinin varlığına vurgu yapılmakta ve bu vurgu ile tüketici işlemi, tüketici sıfatı değerlendirmesi yapılmaktadır.

6.Sonuç

Globalleşen dünya ile birlikte bir çok sektörde büyük ve çok uluslu şirketler mal veya hizmet sağladıkları tüketici, müşteri, kullanıcılar karşısında çok daha güçlü bir duruma gelmişlerdir. Bunun gereği olarak hedef kitlelerin özellikle de mal veya hizmeti satın alan kişinin tamamen kendi ihtiyacını temin etmek amacını güttüğü durumlarda bu büyük şirketler karşısında nispeten korunmaları bir gereklilik haline gelmiştir. Bu nedenledir ki genel olarak tüm dünyadaki bu yöndeki eğilimlere paralel olarak ülkemizde de Tüketicinin Korunması Hukuku her geçen gün tüketici lehine daha gelişerek ilgili mevzuatlarda yerini almaktadır. Bununla birlikte bu sözünü ettiğimiz husus açık bir hukuki tartışmada rol ve ilkelerin görmezden gelinmemesine neden olmamalıdır.

Elektrik dağıtım sektöründeki özelleştirme ve hukuki ayrışma süreçleri, mesken abonelerinin tüketici sıfatının yeniden değerlendirilmesini bir ihtiyaç olarak ortaya koymuş olsa da, özellikle aboneli kaçak elektrik kullanımında yukarıdaki açıklamalar meyanında tüketici hukukunun uygulanması hatalıdır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Elektrik Piyasasındaki ilgili yönetmelikler, enerji şirketleri karşısında son kullanıcıları koruma amacı taşısa da, aboneli kaçak durumunda, dağıtım şirketi ile doğrudan bir hukuki ilişkisi bulunmayan ve perakende şirketi ile aboneliği olan kullanıcıların durumu farklılık arz etmektedir.

Esasen perakende şirketi ile bir aboneliği bulunsun veya bulunmasın kaçak elektrik kullanan bireysel kullanıcının eylemi haksız fiil teşkil etmekle THKK’nın kapsamı dışında kalmaktadır.

Evvelce Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği olan yönetmelik adının Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği olarak değişmesinin yanında yargı kararlarında kaçak kullanan lehine tüketici olduğu yönünde yapılan belirlemeler, bu tür durumlarda tüketici sıfatının hatalı bir şekilde genişletilmesine yol açmakta, konunun haksız fiil boyutunu görmezden gelmesi nedeniyle ilgili kişilerin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun korumasından  faydalandıran bir tutuma dönüşmektedir. Bu husus ise tamamı regüle elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyetinin özelleştirilmesinden beklenen amaç ve kayıp kaçak ile mücadeleyi zayıflatan bir olguya dönüşmektedir.

Bu nedenle, gerek yönetmeliğin adının revizesinin değerlendirilmesinin regülasyon kurumunca ve gerekse de yargının bu yazıda ifade ettiğimiz sözleşmesel ilişkinin olup olmamasına göre kaçak kullanımına bakış açısını tekrar değerlendirmesi ve tanımlaması gerekmektedir.

Av. Abdurrahim AY

Kaynaklar

4628 Sayılı Mülga Elektrik Piyasası Kanunu

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği (25 Eylül 2002)

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği (8 Mayıs 2014)

EPDK’nın 12.09.2012 tarih ve 4019 sayılı “Dağıtım Ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar” hakkındaki Kurul kararı”

TRAFİK KAZALARINDA ARAÇ DEĞER KAYBI BAŞVURU SÜRECİ

Posted on by Andis Hukuk

Bu yazıda trafik kazası sonrasında gerçekleşen araç değer kaybı bedelinin Sigorta
şirketinden nasıl talep edilebileceği hakkında bilgilendirmede bulunacağız.
Makalemizde avukat ile takip edilen başvurular açısından bilgilendirme yapılacaktır.
Kazadan sonra araçlar mutlak surette değer kaybı yaşamaktadır. Araçların kaza
yapmadan önceki ikinci el piyasa değeri ile kaza sonrası araç onarıldıktan sonraki
ikinci el piyasa değeri arasındaki farka araç değer kaybı denmektedir.
Karayolları Trafik Kanunu’nun 97.maddesine göre trafik kazasında kusur oranı yüksek
olan aracın Zorunlu Mali Sorumluluk sigortacısına başvuru zorunluluğu doğmuştur.
Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, Karayollarında kullanılan her motorlu aracın bir
kimsenin zarara uğramasına sebep olması halinde, motorlu aracı işletenin üçüncü
kişilere karşı sorumluluğunu belirli limitler dahilinde karşılayan ve yapılması zorunlu
olan sigorta türüdür.
Kaza gerçekleştiği anda kaza durumunu belgeleyecek tüm evraklar toplanmaya
başlanmalıdır. Öncelikle kazanın görüntüsü her açıdan çekilmeli, Kaza tutanağı
(mümkünse trafik polis gözetiminde) tutulmalı, karşı tarafın ehliyet ve ruhsat bilgileri
alınmalı, karşı tarafın ZMM sigortacısı öğrenilmelidir. Kazadan sonra hemen bu
evraklara ulaşamama durumu yaşanabilir, o halde aracın hasar onarımı için
götürüldüğü servisle iletişime geçildiğinde hasar dosya numarası öğrenilip tüm
evraklar istenebilir.
Kazada kusur oranı farketmeksizin karşı tarafın ZMM sigortalısına KEP üzerinden,
vekaletname, kaza tutanağı, kazaya ilişkin fotoğraflar, iki tarafın ruhsat bilgileri, hasar
dosya numarası ve başvuru dilekçesi ile başvuru yapılır.
Karşı tarafın sigortalısı bu durumda iki türlü eylemde bulunabilir;
1-Kendileri ekspertize dosyayı tevdi ederek, başvurulan evraklar üzerinden değer
kaybı bedeli tespitinde bulunur. Sigorta Şirketide bu bedeli değerlendirerek karşı
tarafa teklifi iletir.
2-15 Gün içinde cevap vermeyerek başvuruyu değerlendirmeye almamak.
Bu durumlarda başvuran vekili, müvekkili ile yaptığı görüşme sonucunda teklif kabul
edilmeyecekse Sigorta Şirketine teklifi reddettiğini belirtir ya da teklifi kabul edebilir.
Şöyle ki, teklif reddedilse dahi vekalet ücreti dışında kalan, tespiti yapılan bedeli
Sigorta Şirketi başvuruda belirtilen banka hesabına yatırır.
Teklif reddedilirse veya başvuruya cevap verilmezse 5684 sayılı Kanun uyarınca
Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuru yapılabilir.

Başvuru aşamasında Sigorta Tahkim sitesinden indirilen başvuru formu ve Kişisel
Verileri Koruma Kanunu uyarınca veri paylaşım izninin imzalanması gerekmektedir.
Akabinde, Sigorta Şirketine yapılan başvuruya dair belge, Sigorta Şirketine yazılan
yazı, Sigorta Şirketine başvuruda kullanılan belgelere ek olarak Sigorta Tahkim
Komisyonuna başvuruda ücret ödenmesi gerekmektedir.
Sigorta Tahkim Komisyonu yerel mahkeme gibi olmasa da bilirkişi incelemesi yaptırır
ve çıkacak tutar üzerinden bedel artırım talebi sunmak için süre verdiğinden dolayı
dava açmadan önce hesaplanacak tutar bilinmemektedir. Bu sebeple dava belirsiz
alacak şeklinde açılacağından harca esas değere göre de başvuru ücreti
değişmektedir. Başvuru için ücret ödendikten sonra dekont, başvuru sırasında
sunulmalıdır.
Başvuru aşamaları bittikten sonra dikkat edilmesi gereken bir diğer hususta
başvurunun son kısmında baro pulu satın almaktır. Baro pulu satın alınmadığı taktirde
başvuru usul yönünden esas incelemeye alınmadan reddedilmektedir.
Tüm bu aşamalar tamamlandıktan sonra başvuru esas almaktadır. Bu esas ile dosya
takip edilebilmektedir.
Sigorta Tahkime, Sigorta Şirketi cevap verdiği taktirde avukata sisteme kayıtlı mail
üzerinden kep üzerinden dosyanıza bir evrak eklendi mesajı gelmektedir. Ardından bu
süreç sonunda Ara karar ile bilirkişi incelemesi yapılacağı taraflara iletilir. Davacı
taraftan belirtilen bilirkişi ücretini yatırmasını ve dekontu Sigorta Tahkim Sitesinde
Online Belge gönderme kısmından dosyasına göndermesi istenilir.
Bilirkişi raporu geldikten sonra yapılacak işlemlerden önce değinmemiz de fayda olan
bir konu da daha önce aynı yerden hasara uğramış araç için değer kaybı istenebilir
mi? Değer kaybı, yukarıda açıkladığımız gibi aracın kaza anından önceki ikinci el rayiç
bedelin, kazadan sonraki ikinci el piyasasındaki değeri arasındaki farktır. Kaza geçirmiş
bir aracın hasar alan bölümü bir daha değer kaybına uğramayacağı için Sigorta
Şirketine başvuru yapılamamaktadır.
Bilirkişi raporu beklenenin çok altında olduğu taktirde bilirkişi raporuna itiraz etme
hakkımız bulunmaktadır. Lakin Sigorta Tahkim kurulunda Bilirkişi raporuna itiraz için
belirli bir süre bulunmamakla birlikte, Hakem raporun dosyaya eklendiği mailini
gönderince itiraz için uygun süreyi de belirtmektedir. Bu süreler 3 gün ile 7 gün
arasında değişmektedir.
Bilirkişi Raporuna itirazlarınız doğrultusunda ek rapor alınabileceği gibi itirazlarınız
yerinde de görülmeyebilir. İtirazlarınızın yerinde görülmediği durumlarda nihai
değerlendirmeniz için tarafınıza mail iletilmektedir. Tahkim komisyonunun nihai
değerlendirme olarak kastettiği durum Hukuk davalarında görmüş olduğumuz talep
artırım dilekçesidir. Tahkim Komisyonu sizden belirsiz alacak olarak açtığınız dava için
Talep artırım sunmanız gerektiğini belirtir.

Talep artırım dilekçesi sunulurken dikkat edilmesi gereken bir hususta; taleple orantılı
olarak tamamlama harcı yatırılmalıdır. Sigorta Tahkim Komisyonu web sitesinde hangi
fiyat aralığında ne kadar harç yatırılacağı belirtilmiştir. Başvuru anındaki harcın,
bilirkişi raporu doğrultusunda yapılacak talep arttırımın Komisyonun web sitesinde
belirtilen hangi harç kategorisinde ise ondan çıkarılması sonucu bulunan tutar
tamamlama harcı olarak Sigorta Tahkim Komisyonu’nun banka hesabına gönderilir.
Bu aşamadan sonra Tahkim Komisyonu Gerekçeli kararını ilgilere gönderir ve itirazda
bulunmak için tebliğden itibaren iki haftalık süre verilir. Tahkim Komisyonunun kararı
ilam niteliğinde olup icra takibi ile tahsil edilebilmektedir.

Av. Yakup Can BAŞ

Veri Sorumluları Siciline Kayıt Yükümlülüğü: Hukuki Çerçeve, Kurul Kararları ve Uygulamadaki Gelişmeler

Posted on by Andis Hukuk

Giriş

Kişisel verilerin korunması, bireyin temel hak ve özgürlükleri arasında yer almakta ve çağımızın dijitalleşen dünyasında giderek daha fazla önem kazanmaktadır. Bu bağlamda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK), kişisel verilerin işlenmesinde bireylerin haklarını güvence altına alırken, veri sorumlularına da çeşitli yükümlülükler getirmiştir. Bu yükümlülüklerden biri, kişisel veri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin Veri Sorumluları Siciline (VERBİS) kaydolmalarıdır.

KVKK’nın 16. maddesi uyarınca oluşturulan Sicil, kişisel verilerin işlendiği süreçlerde şeffaflık, hesap verebilirlik ve denetlenebilirlik ilkelerini hayata geçirmeyi amaçlamaktadır. Bu sistem, veri sorumlularının kişisel veri işleme faaliyetlerini beyan etmeleri ve kamuoyuyla paylaşmalarını sağlayarak, ilgili kişilere kendi verileri üzerinde kontrol olanağı sunmaktadır.

Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğü yalnızca bir formalite değil, kişisel verilerin korunmasına ilişkin sistematik bir yaklaşımın temel taşıdır. Bu kapsamda Kişisel Verileri Koruma Kurulu (Kurul), çeşitli tarihlerde aldığı kararlarla kayıt yükümlülüğünün kapsamını, süresini, istisnalarını ve uyulması gereken kuralları netleştirmiştir. Kurul kararları, yalnızca mevzuatın uygulanmasını açıklamakla kalmamış; zaman içinde uygulamadaki ihtiyaçlara göre revizyonlar da getirmiştir. Bu makalede, VERBİS’e kayıt yükümlülüğü hukuki dayanaklarıyla birlikte açıklanacak, Kurul kararları ışığında istisna durumları ve uygulamada karşılaşılan sorunlar değerlendirilecektir.

  1. Mevzuat Çerçevesi: KVKK Madde 16 ve Yönetmelik Hükümleri

Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğünün temel dayanağını, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 16. maddesi oluşturmaktadır. Anılan maddeye göre, kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişiler, veri işlemeye başlamadan önce Sicile kaydolmak zorundadır. Ancak, Kurul tarafından belirlenen bazı objektif kriterlere dayanılarak bu yükümlülüğe istisnalar getirilmesi mümkündür.

Bu hükme paralel olarak, 30 Aralık 2017 tarihli ve 30286 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Veri Sorumluları Sicili Hakkında Yönetmelik” ile uygulamaya ilişkin detaylar belirlenmiştir. Yönetmeliğin 5. maddesine göre, Sicile kayıtla yükümlü olan veri sorumluları, kişisel veri işleme envanteri hazırlamakla yükümlüdür. Envantere dayalı olarak Sicile yapılacak bildirimlerin doğru, eksiksiz, güncel ve hukuka uygun olması gerekmektedir.

Ayrıca yönetmeliğin 13. maddesinde, Sicilde kayıtlı bilgilerde değişiklik olması halinde bu değişikliklerin yedi gün içinde VERBİS üzerinden Kuruma bildirilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Bu düzenlemeler, veri sorumlularının yalnızca kayıt olmakla değil; sürekli güncel ve doğru bilgi sunmakla da yükümlü olduğunu göstermektedir.

  1. Sicile Kayıt Yükümlülüğü: Kapsam ve İstisnalar

Kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin veri işlemeye başlamadan önce Sicile kaydolmak zorunda olduğu ancak bu genel kurala istisna getirilebileceği Kişisel Verileri Koruma Kanununun 16. Maddesinde düzenlenmiştir.

Yine Veri Sorumluları Sicili Hakkında Yönetmeliğin 15. Maddesinde de istisna uygulanılacak haller yer almaktadır. Ancak yönetmeliğin 16. Maddesinde Kurulun hangi kriterlere dayanılarak istisnalar getirebileceği düzenlenmiş ve süreç içinde Kurul bu yetkiye dayanarak çeşitli kararlar almıştır.

Bu kriterleri düzenleyen 16. Madde aşağıda alıntılanmaktadır:

Kurul, aşağıdaki kriterleri göz önünde bulundurarak kayıt yükümlülüğüne istisna getirebilir:

  1. a) Kişisel verinin niteliği.
  2. b) Kişisel verinin sayısı.
  3. c) Kişisel verinin işlenme amacı.

ç) Kişisel verinin işlendiği faaliyet alanı.

  1. d) Kişisel verinin üçüncü kişilere aktarılma durumu.
  2. e) Kişisel veri işleme faaliyetinin kanunlardan kaynaklanması.
  3. f) Kişisel verilerin muhafaza edilmesi süresi.
  4. g) Veri konusu kişi grubu veya veri kategorileri.

ğ) (Ek:RG-28/4/2019-30758) Veri sorumlusunun yılık çalışan sayısı veya yılık mali bilanço toplamı bilgisi.

(2) Kurul, birinci fıkrada sayılan kriterler çerçevesinde belirlenen istisnaların kapsamı ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek amacıyla karar alma yetkisini haizdir. Kurul bu kararlarını uygun yöntemlerle yayımlayarak kamuya duyurur.

 

Bu kapsamda, Kurul ilgili yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerinin verdiği yetki çerçevesinde birtakım veri sorumlularını Sicile kayıt yükümlülüğünden muaf tutmuştur​. Muaf tutulan veri sorumluları ve buna ilişkin kararların bilgileri şu şekildedir:

  • Köy tüzel kişileri veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisnadır. (14.12.2023 – 2023/2135 Sayılı Karar)
  • Yıllık çalışan sayısı 50’den az ve yıllık mali bilanço toplamı 100 milyon Türk lirasından az olan gerçek veya tüzel kişi veri sorumlularından ana faaliyet konusu özel nitelikli kişisel veri işleme olmayanlar veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisnadır. (06.07.2023 – 2023/1154 Sayılı Karar)
  • Arabulucular veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisnadır. (05.07.2018 – 2018/75 Sayılı Karar)
  • Gümrük Kanunu uyarınca faaliyet gösteren gümrük müşavirleri ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisnadır. (28.06.2018 – 2018/68 Sayılı Karar)
  • Yalnızca ilgili mevzuat ve amaçlarına uygun, faaliyet alanlarıyla sınırlı olmak üzere kişisel veri işleyen Türkiye’de yerleşik dernek, vakıf ve sendikalardan kendisine bağlı herhangi bir iktisadi işletmesi bulunmayanlar veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisna olup, kendisine bağlı herhangi bir iktisadi işletmesi bulunanların ise sicile kayıt olmaları ancak kayıt kapsamında yalnızca iktisadi işletmelerin faaliyetlerine ilişkin bilgi girişi yapmalarına karar verilmiştir. (09.06.2021 – 2021/571 Sayılı Karar)
  • Herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla yalnızca otomatik olmayan yollarla kişisel veri işleyenler, 18/01/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca faaliyet gösteren noterler, 22/04/1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununa göre kurulmuş siyasi partiler, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren avukatlar, 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu uyarınca faaliyet gösteren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler veri sorumluları siciline kayıt yükümlülüğünden istisnadır. (02.04.2018 – 2018/32 Sayılı Karar)

 

  1. Kurul Kararları Işığında Uygulama Süreci ve Değerlendirmeler

Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğü uygulamada birçok veri sorumlusu tarafından yerine getirilmiş olmakla birlikte, Kurulun gözlemleri ve kararları doğrultusunda sürecin hem eksik hem de hatalı şekilde işlediği durumlar olmuştur. Bu kapsamda Kurul Kararları ile sadece başvuru formu ile yükümlülüğün yerine getirilemeyeceğini, sistem üzerinden “Sicile kayıt” butonu ile tamamlanmamış işlemlerin geçersiz sayılacağı vurgulanmıştır.

Veri sorumlularına, 6698 sayılı Kanunla Sicile kayıt ve bildirim yükümlülüğü getirilmiş olmasının amacı;

  • Kişisel verilerin işlenmesinde şeffaflığın,
  • Kişisel verilerin gelişigüzel işlenmesinin önüne geçilerek bu alanda veri sorumlularının kişisel veri işlemesi faaliyetlerinin disiplin altına alınmasının,
  • Kişisel verilerin korunması alanında toplumun tüm kesimlerinde kültür ve farkındalık oluşmasının, veri sorumlularının kişisel verisini işlediği kişilere hesap verebilmesinin,
  • Veri sorumlularının Kanuna uyumunun,
  • İstisna kapsamında olmayan tüm veri sorumlularının Sicile kaydolmasının

sağlanmasıdır.

Bu amaçlardan da anlaşılacağı üzere Sicile kayıt ve bildirim yükümlülüğü, sadece süresinde VERBİS’e kayıt olunmasını değil, bununla birlikte VERBİS’e beyan edilen bilgilerin tüm kişisel veri işleme faaliyetlerini kapsayacak şekilde doğru, güncel ve güvenilir bilgilerin de beyan edilmesini kapsamaktadır. Kurul bu doğrultuda sık sık veri sorumlularını uyarmış ve rehber dokümanlar yayınlamıştır.

  1. İlke Kararlarının Yön Verici Rolü

 

Kurul, yalnızca özel kararlarla değil, çeşitli ilke kararları ile de veri sorumlularının yükümlülüklerine açıklık getirmiştir. Bu kararlar, VERBİS’e kayıt süreciyle doğrudan bağlantılı olan teknik ve idari tedbirlerin sınırlarını belirlemiştir. Örneğin;

  • 2020/966 sayılı İlke Kararı: E-posta ve SMS ile gönderilen kişisel verilerde, yanlış kişilere veri gönderiminin önlenmesi için doğrulama mekanizmaları (kod/link ile teyit) kurulması gerektiği vurgulanmıştır.
  • 2022/388 sayılı İlke Kararı: Belediyelerin sunduğu hizmetlerde iki kademeli doğrulama zorunluluğu olması gerektiği, yalnızca TC kimlik numarası ile erişim sağlanmasının veri güvenliği riski oluşturduğu belirtilmiştir.
  • 2019/308 sayılı İlke Kararı: Hukuka aykırı veri tabanlarından vatandaş verilerine erişim sağlayan yazılımların veri sorumlularının veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini düzenleyen 12. Maddesi hükümlerine aykırılık oluşturduğu belirtilmiştir.
  • 2018/63 sayılı İlke Kararı: Bir veri sorumlusu nezdinde bulundukları pozisyon veya görev itibariyle kişisel verilere erişme yetkisi olanlar tarafından, yetkileri aşmak ve/veya yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle, kişisel amaçlara veya nedenlere bağlı olarak işleme amacı dışında söz konusu kişisel verilerin işlenmesi ve/veya bu verilerin üçüncü kişilerle paylaşılmasının veri sorumlularının veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini düzenleyen 12. Maddesi hükümlerine aykırılık oluşturduğu, bu kapsamdaki eylemlerin önlenmesi amacıyla veri sorumlularınca uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirin alınması gerektiği hususunda veri sorumlularının bilgilendirilmesine karar verilmiş ve bu durumun Kurulca veri güvenliği ihlali sayılacağı belirtilmiştir.
  • 2018/119 sayılı İlke Kararı: Rıza alınmaksızın veya Kanunun 5 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında hüküm altına alınan işleme şartlarını sağlamadan reklam aramaları yapılmasının, e-posta ya da sms gönderiminin veri ihlali oluşturduğu açıkça belirtilmiş ve bu tür işlemlerin durdurulması gerektiği ifade edilmiştir.
  1. Sonuç ve Değerlendirme

Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğü, sadece hukuki bir zorunluluk olmanın ötesinde, kişisel verilerin korunması kültürünün yaygınlaştırılmasına hizmet eden temel bir araçtır. Kurul kararları ile bu yükümlülüğün çerçevesi çizilmiş, uygulamada karşılaşılan zorluklar karşısında esneklikler sağlanmış ve mevzuata uyumu kolaylaştıracak rehberlik faaliyetleri yürütülmüştür.

Ancak VERBİS’e kayıt sürecinin sadece şekli bir prosedür olarak algılanması, kişisel verilerin korunmasına ilişkin asıl amaçlara ulaşılmasını engellemektedir. Bu nedenle, veri sorumlularının;

  • Kayıt sürecini özveriyle yürütmesi,
  • Envanterlerini titizlikle hazırlaması,
  • Sisteme sundukları bilgilerin güncel ve doğru olmasına dikkat etmesi,
  • Kurulun ilke kararlarında belirtilen güvenlik önlemlerini alması

Gerekmektedir.

Sonuç olarak, kişisel verilerin işlenmesinde şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerinin tesisi için VERBİS yalnızca bir araç değil, etkin bir denetim ve farkındalık sistemidir. Kurul kararlarının dikkatle incelenmesi ve uygulamaya aktarılması, bu sistemin sağlıklı işlemesi için büyük önem arz etmektedir.

Av. Zülfiye Dişkaya 

Belirsiz Alacak Davalarında Haksız Azil ve Vekalet Ücreti Tartışmaları

Posted on by Andis Hukuk

İlk olarak avukatlık sözleşmesinin tanımı ve hukuki niteliği devamında ise avukatlık sözleşmesinin tek taraflı olarak sona erdirilme hallerinden olan azil hali ve belirsiz alacak şeklinde açılmış olan davada avukatlık ücreti ile ilgili yaşanan hukuki sorunlar ele alınacaktır.

1-Avukatlık Sözleşmesi- Azil

Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesinin özel bir görünümüdür. Karşılıklı güven ilişkisine dayanır. Avukatın istifa, müvekkilin ise azil hakkı bulunur. Tarafların tek taraflı olarak iradelerini açıklamaları halinde taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erer. Azil ve istifa vekâlet ilişkisini ileriye etkili olarak sona erdiren bozucu yenilik doğuran işlemlerdir. Tek taraflı olarak sona erdirme hali olan azil herhangi bir şekle tabi olmayıp sözlü veya yazılı yapılabilmektedir. Hatta azil zımni olarak da yapılabilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 81. maddesi azlin şeklini düzenler. Hükme göre “Vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi zorunludur.”Ancak belirtilen şekil, geçerlilik şekli değil ispat şeklidir. Taraflara verilmiş olan azil ve istifa haklarından taraflar feragat edemezler. Azlin haklı olup olmamasına göre avukatın, avukatlık ücretine hak kazanıp kazanamayacağı belirlenir. Avukatın istifa sonucunda haklı olması veya müvekkilin azil konusunda haksız olması hallerinde avukat ücrete hak kazanır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2018/3064 E. , 2020/4477 K.[1]“Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında da haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir. O halde mahkemece, öncelikle davalının bildirdiği tüm azil sebepleri üzerinde durularak davacı avukatların haklı ya da haksız azledilip azledilmediği tartışılıp belirlenip, azlin haklı olduğu kabul edilirse, azil tarihine kadar olan ve tamamlanmış işler bakımından hükmedilen miktarlar üzerinden, azlin haksız olduğu kabul edilirse de %15 üzerinden akdi vekalet ücretinin hesabı yapılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, mahkemece, bu yön gözetilmeksizin davanın tümden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”Yargıtay kararından da görüleceği yeterli araştırma yapılmadan azlin haklı veya haksız olduğu kanaatine varmak hatalı olacaktır. Haksız azil, avukatın kusur veya ihmaline dayanmayan tamamen iş sahibinin takdirinde olan iş sahibinin tamamen keyfi nedenleri ile yaptığı azildir. Haksız azil halinde ortada haklı bir neden olmadan bizzat kendi başına veya başka bir avukat aracılığı ile sorun halledilmeye çalışılmaktadır. Azil halinde vekil eden herhangi bir neden bildirmek zorunda değildir.  Ancak Yargıtay’ın görüşüne göre bu durum haksız azil sayılır. Yapılan azlin haklı veya haksız olmasındaki ispat yükü iş sahibindedir. İspat yükü avukata yükletilemez. Azlin haklı olup olmadığı konusunda tanık dinletilebilir. Azlin haklı sebebe dayanmaması veya haklı sebeple istifa durumunda avukatın ücret durumu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 174. Maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre “Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez. Anlaşmaya göre avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir. Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir. Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır.”Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere haklılık durumunun, başta ücret olmak üzere avukatın sahip olduğu hakların belirlenmesinde de önemli rolü vardır. Karine olarak avukatın haksız azlinin söz konusu olduğu durumlarda avukat tam olarak ücrete hak kazanır. İş sahibi, avukatın borca aykırılığı nedeni ile avukatı azlettiğini ispatlaması durumunda kanundaki karine çürütülür. Ancak avukatın yapmış olduğu her türlü borca aykırılık için bu geçerli değildir. Borca aykırılığın sözleşmeyi çekilmez hale getirmiş olması gerekir.[2] (Kocabaş, 2009) İstifa ve azil hallerinde haklı nedenin olup olmadığına bakılarak avukatın ücrete hak kazanıp kazanamayacağı açığa kavuşturulur. Avukatın haksız çıkması halinde ücret alınmışsa iade edilir. Haklı nedenler, kanunda açıkça sayılmamıştır. Hakim tarafından somut olaya bakılarak karar verilir. Güven ilişkisinin bozulduğu kanaatine varılırsa azil haklı nedene dayandırılmış sayılır. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2023/986 E. ,2023/2771 K.[3]“Avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.”Taraflar arasında birtakım ihtilafların bulunması haklı azil sayılmaz, güven ilişkisinin zedelenip zedelenmediğine bakılması gerekir. Avukatlık ücretini hak kazanma bakımından davanın hangi aşamasında azlin gerçekleşmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Vekil, henüz işe başlamamış olsa dahi ücretini talep etme hakkı vardır. Avukat adına henüz vekâlet çıkarılmamış olması halinde bile haksız azil söz konusu ise avukat ücrete tam olarak hak kazanır. Haksız azil halinde avukatın hak kazanacağı ücrete Avukatlık Kanunu madde 164/5’e dayanan yargılama gideri niteliğinde ki avukatlık ücreti de dahildir. Azlin avukat tarafından öğrenilmiş olması ile avukatlık ücreti muaccel hale gelir, ayrıca davanın kesinleşmesine gerek yoktur. Yargılama gideri olarak hükmedilecek avukatlık ücretinin talebi için davanın sonuçlanması ve karşı tarafın alacağını tahsil etmiş olması gerekir. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmış olması hallerinde tahsilat yapılmış gibi kabul edilir. Temerrüt faizinin de işleyeceği yanılgısına düşülmemesi gerekir. Temerrüt faizi için iş sahibinin ayrıca ihtar edilmesi gerekmektedir. Haksız azil durumunda Doktrin görüşlerine bakıldığı zaman bir görüş haksız azli, tazmin yükümüne dayandırırken bir diğer görüş ise kanuni borç olduğunu savunmaktadır.[4] (Ünlütepe)

Avukatlık ücretinin sözleşmede kararlaştırmış olması halinde kararlaştırılan ücret avukata ödenmelidir. Ücretin belirlenmemiş olması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164/4 fıkrasında “Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.” Hükmü yer almaktadır. Kanunun lafzı incelendiğinde, değeri parayla ölçülebilen işlerde davanın kazanılan kısmının dikkate alındığı görülmektedir. Davaya konu olan şeyin ilamın kesinleştiği tarihteki değeri avukatlık ücretinin hesaplanmasında esas alınır. Haksız azil halinde tamamlanmamış işler için yasal vekalet ücretinin talep edilip edilemeyeceği tartışmalı konulardır. Yargıtay kararlarında tartışmalara son verecek hükümlere varılmıştır. Tamamlanmamış işler açısından avukatın yargılama gideri olarak mahkeme tarafından takdir edilen yasal vekalet ücretini talep edebileceği anlaşılmıştır. Haksız azil halinde avukat vermiş olduğu emeğin karşılığını alamamasına rağmen iş sahibinin vekilliğini yaptığı aşamaya kadar yapılan işlemlerin iş sahibi tarafından hüküm doğurmaya devam edeceğinden taraflar arasında avukatlık ücretine ilişkin sözleşmenin bulunması halinde sözleşmede belirlenen ücrete hak kazanır. Şayet taraflar arasında herhangi bir sözleşme yoksa ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılmış olan bölümü için emeğe göre ilamın kesinleştiği değerin %10-%20 arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.[5] (Uzun) Alt sınırı avukatlık ücret tarifesindeki maktu tutardır para ile ölçülen hallerde avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Avukatın haksız azli halinde avukatlık ücreti harçlandırılmış dava değeri üzerinden hesaplanır. Uygulamada dosyanın bilirkişi tarafından incelenmesinden sonra dava değerinin belirlenmesi halinde avukata yüksek bir ücret ödenmemesi adına kötü niyetli müvekkiller tarafından avukatın azledildiği durumuna sıkça rastlanmaktadır. Mahkemeler ise harçlandırılmış olan tutarı esas aldığından avukatın mağdur edildiği görülmektedir. Türkiye Barolar Birliği’nin 2017 yılında yaptığı değişiklikte Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde 5. Maddesinin 2. Bendinde “Gerek kısmi dava gerekse belirsiz alacak ve tespit davasında mahkemece dava değerinin belirlenmesinden sonra davacı davasını belirlenmiş değere göre takip etmese dahi, yasal avukatlık ücreti, belirlenmiş dava değerine göre hesaplanır.” düzenlenmiştir. Yapılan değişiklikle sorunun önüne geçilmeye çalışılmıştır.

2-Belirsiz Alacak Davasında Haksız Azil Hali

  1. Belirsiz Alacak Davası

Belirsiz alacak davası, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107.maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.” ifadesi yer almaktadır. Belirsiz alacak davası ile kısmi alacak davası uygulamada birbiri ile karıştırılabilmektedir. Kısmi alacak davasında dava değeri belli olup iş sahibinin isteği doğrultusunda sadece bir kısmı için dava açılmaktadır. Zamanaşımı da yalnızca davaya konu edilen kısım için kesilmektedir. Belirsiz alacak davasında gerçek değerin tamamı için zamanaşımı kesilir. Davacının dava açarken belirsiz olan bir değer için yüksek bir miktar belirterek dava açması halinde açtığı davası reddedilirse yargılama giderine maruz kalacağından böyle bir riski almadan belirsiz alacak davasında düşük bir miktar üzerinden dava açılmaktadır.[6] (Pekcanıtez) Düşük bir miktar üzerinden açılıp dava sürecinde dava değerinin belirlenmesi üzerine ıslah yoluna gidilerek gerçek değer yazılmış olur.

  1. Belirsiz Alacak Davasında Haksız Azil

Avukatlık ücretinin hesaplanması azil tarihindeki dava değeri üzerinden yapılmaktadır. Dava değerinden kasıt, harcı yatırılmış değer anlaşılmalıdır. Ancak yargılama gideri anlamındaki avukatlık ücreti azil tarihindeki asgari ücret tarifesine göre hesaplanır. Haksız azil halinde taraflar arasında yazılı sözleşme bulunması durumunda sözleşmede belirtilmiş olan ücrete hak kazanılmaktadır. Aralarında sözleşmenin bulunmaması halinde dava değeri üzerinden hesaplama yapılmaktadır. Avukatın vekâlet ücretine ilişkin açtığı belirsiz alacak davasında görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olup davada geçici talep edilen miktarın esas alınarak hesap yapılması tazminatın amacı olan haksız azledilen avukatın müspet zararını karşılamaya yetmeyeceğinden amaç yerine getirilmiş olmaz. Bu nedenle kesin talep sonucunun esas alınması gerekir.[7] Mevzuatta buna ilişkin bir düzenleme bulunmadığından iş sahibi azil hakkını kötüye kullanarak dava değeri ıslahla arttırılmadan önce avukatı azlederek sözleşme ilişkisini sonlandırmaktadır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2016/19639 E., 2017/11111 K.[8]Dava, taraflar arasındaki vekalet ilişkisine dayalı avukatlık ücret alacağına ilişkindir. Davacı avukatın haksız azledildiği mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda Avukatlık Kanunu’ nun 164/4 maddesi gereğince ücretin tamamına avukat hak kazanır. Ne var ki, … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/183 Esas sayılı dosyasında 16.03.2011 tarihinde davalıya karşı açılan davada dava dilekçesinde dava değeri 100.000 TL olarak gösterilmiştir. Davacı avukat 16.07.2012 tarihinde azledildiğine göre Avukatlık Kanunu 164/4 maddesi gereğince müddeabih olarak gösterilen 100.000 TL’nin % 10 ile % 20 si arasında bir ücrete hak kazanır. Mahkemece, bu yön göz ardı edilerek azilden sonra ıslah edilen miktar üzerinden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2020/6246 K. 2020/12776 T. 21.10.2020 [9] “Dosya içeriğine göre; dava dilekçesiyle talep edilen toplam miktarın 10 TL olduğu ve davanın ıslah edilmediği görülmektedir. Az yukarıda açıklandığı üzere karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13. maddesinin ikinci fıkrasına göre, hükmedilen vekalet ücreti kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceğinden 10,00 TL yerine, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesince davalı yararına 2.725,00 TL maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi hatalı ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438/8. maddesi uyarınca hükmün aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.” Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2020/2199 K. 2020/3874 T. 02.07.2020[10] “Somut uyuşmazlıkta; davacı, davasını fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, 1000,00 TL üzerinden açmış olup, yargılama sırasında dava değerini artırmaya yönelik ıslah dilekçesi sunmadığı, bu haliyle dava değerinin 1000,00 TL olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu; ancak, mahkemece, maktu vekalet ücreti olan 3.400TL’ ye hükmedildiği anlaşılmıştır.

 

Yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, mahkemece, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti yönünden dava değerinin 1000,00 TL olduğu gözetilerek, bu miktarı geçmeyecek tutarda vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tarifede yazılı maktu vekalet ücreti tutarının tamamına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK’ nın 370. maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.”

Yukarıdaki Yargıtay kararlarından da görüleceği üzere belirsiz alacak davasında dava değeri ıslah edilmeden önce avukatın azledilmesi durumunda avukatın hakkı olan vekalet ücreti davanın açıldığı zamandaki dava değerine göre hesaplanır. Öğretide bu soruna dikkat çekilmekte ve böyle durumlarda avukatın, dava sonuçlanıncaya kadar bekleyerek kesin değere göre ücret talep etme hakkına sahip olması gerektiği savunulmaktadır. Henüz tam bir çözümü bulunmasada, bu tür durumlar uygulamada tartışma yaratmakta ve avukatlar hak kaybına uğramamak için sözleşmelerinde belirsiz alacak durumunu özel olarak düzenlemesi gerekmektedir. Örneğin avukatlık ücret sözleşmesinde “Her koşulda avukatlık ücreti —–tutarın altına düşürülemez” ifadesinin yer alması veya azil halinin ayrıca düzenlenmesi gerekmektedir.

                                                                                  Stj. Av. Zehra Berfin Ensari

 

Kaynakça

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2023/986 E. , 2023/2771 K. .

Kocabaş, G. (2009). Hukuk Araştırılmaları Dergisi. 280-287.

Pekcanıtez, P. D. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 510-520.

Uzun, T. B.  TBB Dergisi. 140-160.

Ünlütepe, Ş. K.-M. İnsan ve Toplum Bilimleri Dergisi. 179-190.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2016/19639 E., 2017/11111 K..

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2018/3064 E. , 2020/4477 K..

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2023/986 E. , 2023/2771 K. .

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2020/2199 K. 2020/3874 T. 02.07.2020.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2020/6246 K. 2020/12776 T. 21.10.2020 .

 

Anayasa Mahkemesi’nin “Teşebbüs Hürriyeti Hakkını” Korumasız Bırakması ve Akaryakıt İstasyonlarının Kapatılması:

Posted on by Andis Hukuk

Anayasa Mahkemesi’nin “Teşebbüs Hürriyeti Hakkını” Korumasız Bırakması ve Akaryakıt İstasyonlarının Kapatılması:

4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değiştirilen 20. maddesinin ikinci fıkrasına 29/4/2021 tarihli ve 7318 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen (g) bendinin dördüncü (anılan bende 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle eklenen ikinci ve üçüncü cümleler nedeniyle altıncı) cümlesinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi amacıyla önünde bulunan bir dosyadan dolayı derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur. Aslında yüksek mahkeme aynı fıkranın bazı cümleleri hakkında yakın tarihte bir iptal kararı vermişti. Yasama organı, yüksek mahkeme tarafından iptal edilen cümlelerin yerine eski düzenlemeye göre birazcık hafif ama Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde teminat altına alınmış bulunan “mülkiyet hakkına” ve anayasa aykırılığı bariz olan bir düzenlemeye imza atmışlardır. Yasama organı, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Petrol Piyasası Kanun’un 20/g maddesinin yerine vaz etmiş olduğu 20. Maddesinde ki g fıkrasının da Anayasa aykırı olduğu tespitini yapmış ve anayasa aykırı olan bu düzenlemenin 9 ay süreyle yürürlükte kalmasına karar vermiştir. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024)

5015 sayılı yasanın “İdarî yaptırımlar” kenar başlıklı 20. Maddesinin ilgili birimi şu şekildedir:
“g) (Ek:29/4/2021-7318/10 md.) Bu Kanuna göre lisansa tabi faaliyetler ile ilgili olarak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin (a) ve (b) fıkraları kapsamında; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma, belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin anılan Kanunun 367 nci maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi ile birlikte durum, Kuruma da iletilir ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler geçici olarak durdurulur ve bu süre içerisinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. (Ek cümleler:27/12/2023-7491/48 md.) Kurum tarafından geçici durdurma işleminin kaldırılıp kaldırılmayacağı bu fıkrada yer verilen suçlarla sınırlı olmak üzere Cumhuriyet başsavcılığı veya mahkemelerden temin edilecek bilgilere göre altı ayda bir değerlendirilir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi üzerine ya da mahkûmiyet dışında bir hüküm veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde kesinleşmesi beklenmeksizin Kuruma yargı merciince bildirilmesiyle veya sair suretlerle Kurumca ıttıla edilmesi durumunda geçici durdurma işlemi Kurum tarafından kaldırılır. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Bu bent kapsamında kalan fiillere ilişkin olarak verilen idari para cezaları ödenmediği müddetçe lisansa konu tesis için lisans verilmez. Bu bent kapsamındaki suçlara ilişkin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.”
213 sayılı Vergi Usul Kanun’un ““Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” kenar başlıklı 359. maddesi şu şekildedir:
“ a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;
…
2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,
Hakkında on sekiz aydan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.
b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.
…
ç) (Ek:29/4/2021-7318/4 md.) Hazine ve Maliye Bakanlığınca yetkilendirilmediği halde, ödeme kaydedici cihaz mührünü kaldıran, donanım veya yazılımını değiştiren veya yetkilendirilmiş olsun ya da olmasın ödeme kaydedici cihazın hafıza birimlerine, elektronik devre elemanlarına veya harici donanım veya yazılımlarla olan bağlantı sistemine ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemlere fiziksel veya bilişim yoluyla müdahale ederek; gerçekleştirilen satışlara ait mali belge veya bilgilerin cihazda kayıt altına alınmasını engelleyen, cihazda kayıt altına alınan bilgileri değiştiren veya silen, ödeme kaydedici cihaz veya bağlantılı diğer donanım ve sistemler ya da kayıt dışı satışın önlenmesi için kurulan elektronik kontrol ve denetim sistemleri veya ilgili diğer sistemler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına elektronik ortamda iletilmesi gereken belge, bilgi veya verilerin iletilmesini önleyen veya bunların gerçeğe uygun olmayan şekilde iletilmesine sebebiyet verenler üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

213 sayılı Vergi Usul Kanun’un “Bazı kaçakçılık suçlarının cezalandırılmasında usül” kenar başlık 367. maddesi şu şekildedir:
“(Değişik birinci fıkra: 23/7/2010-6009/13 md.) Yaptıkları inceleme sırasında 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla vergi dairesi başkanlığı veya defterdarlık tarafından keyfiyetin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir.
359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğine sair suretlerle ıttıla hasıl eden Cumhuriyet başsavcılığı hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep eder.
Kamu davasının açılması, inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik olunur.
(Ek dördüncü fıkra:29/4/2021-7318/5 md.) 359 uncu maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin inceleme sırasında tespiti halinde incelemenin tamamlanması beklenmeksizin, sair suretlerle öğrenilmesi halinde ise incelemeye başlanmaksızın Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından bu tespitlere ilişkin rapor düzenlenir ve rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla birlikte keyfiyet Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Kamu davasının açılması için incelemenin tamamlanması şartı aranmaz.
(Ek beşinci fıkra:8/4/2022-7394/5 md.) 359 uncu maddede yazılı suçlara ilişkin yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmalarda mütalaaya konu fiilin, başka bir kişi tarafından veya başka bir kişiyle birlikte gerçekleştirildiğinin ortaya çıkması durumunda, bu kişi bakımından kamu davası açılması için rapor düzenlenmesi ve mütalaa verilmesi şartı aranmaz.
359 uncu maddede yazılı suçlardan dolayı cezaya hükmedilmesi, vergi ziyaı cezası veya usulsüzlük cezalarının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez.
(İptal fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 4/11/2021 tarihli ve E.: 2019/4, K.: 2021/78 sayılı Kararı ile.)”
Derece mahkemesi önünde derdest bulunan bir dosya da, dosya konusuna taalluk eden normun anayasa aykırı olduğuna kanaat getirmiş ve bu saikle anayasa mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur. Derece mahkemesi, normun anayasa aykırılığının gerekçesini; “konusu kuralla vergi kaçakçılığı incelemesine tabi tutulan gerçek veya tüzel kişinin petrol piyasasına ilişkin faaliyetlerini icra ettiği tesiste faaliyette bulunmak isteyenlerin teşebbüs özgürlüğünün; petrol piyasasına ilişkin faaliyetin yapıldığı tesisin malikinin ise mülkiyet hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandığı” şeklinde yapmıştır. (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &7)
Derece mahkemesi, normun mevcut halinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiş ve yüksek mahkeme bu maddeler çerçevesinde norm denetimini yapmıştır.

Yüksek Mahkeme’nin Anayasa’ya Aykırılık Sorununa Yaklaşımı
1982 Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” kenar başlıklı 48. maddesi şu şekildedir:
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”
Yüksek mahkeme bu madde kapsamında teşebbüs özgürlüğünü şu şekilde tanımlamıştır:
“…Teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda ekonomik-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015).

Kural, petrol piyasası faaliyetlerinin icra edildiği tesisi işleten kişi hakkında vergi kaçakçılığına ilişkin olarak başlatılan inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmeyeceğini öngörmek suretiyle söz konusu tesisin petrol piyasası faaliyetlerinde kullanılmasını bir süreliğine kısıtladığından teşebbüs özgürlüğüne yönelik bir sınırlama getirmektedir.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &8,9) diyerek düzenlemenin teşebbüs özgürlüğünü kısıtlamaya yönelik bir hüküm barındırdığına kanaat getirdikten sonra Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olup olmadığının incelemesini yapmıştır.

1982 Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”denilmektedir.

Yüksek Mahkeme; “ ..temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.Bu itibarla teşebbüs özgürlüğünü sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &10,11) diyerek kanunda olması gerek vasıfları dile getirmiştir.

Yüksek mahkeme; “Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

Kuralla lisans vermeme tedbirini gerektiren durum, tedbirin hangi koşullarda ve hangi idare tarafından uygulanacağı ve devam edeceği sürenin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &12,13) diyerek kuralın belirli ve öngörülebilir olması gerektiğine vurgu yapmıştır.

Yüksek mahkeme; “Anayasa’nın 48. maddesinde teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmediği, bu maddenin ikici fıkrasına yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır.
Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de “Devlet, kamu yararı olan hallerde ve millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir.” denilerek millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır” AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &13,14) diyerek teşebbüs hürriyeti hakkının sınırlanabileceğini dile getirmişlerdir.

Yüksek mahkeme yukarıda dile getirdiğimiz yasal düzenlemelerle; vergi incelemesinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesi suretiyle vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin amaçlandığı, vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesinin Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sosyal amaçlar kapsamında değerlendirilebileceği, bu itibarla kuralla teşebbüs özgürlüğüne müdahalede bulunulmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşıldığı ancak sınırlamanın meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü olması da gerektiğini dile getirmiştir. ” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15)

Yüksek mahkemeye göre; “Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
Hakkında vergi kaçakçılığı incelemesi yapılan işletmenin faaliyette bulunduğu tesiste inceleme sonuçlanıncaya kadar aynı tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesine yönelik tedbirin, vergi incelemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi suretiyle suç işlenmesi ile vergi kaybının önlenmesi amacına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.
Söz konusu tedbirin vergi incelemesi yapılan tesiste ekonomik faaliyetlerin belli bir süreyle durmasına neden olacağından ağır bir sınırlama olduğu açıktır. Bununla beraber vergi incelemesine konu edilen kaçakçılık suçlarının niteliği ve bu konuyla ilgili yapılacak incelemenin uzmanlık gerektiren teknik bir boyutu olduğu gözetildiğinde vergi kaybının ve suç işlenmesinin önlenmesi amacını daha hafif tedbirle gerçekleştirmenin mümkün olamayabileceği, bu sebeple dava konusu kuralda öngörülen tedbire başvurulmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.
Öte yandan sınırlamanın orantılı olup olmadığı da ortaya konulmalıdır. Kural uyarınca aynı tesiste başka bir gerçek veya tüzel kişiye lisans verilmemesi tedbirinin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar kategorik olarak devam etmesi öngörülmektedir. 5015 sayılı Kanun’da kuralla öngörülen tedbirin vergi incelemesi aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle vergi incelemesi aşamasında değişen şartlara göre anılan tedbirin devam etmesinin gerekli olup olmadığı yönünde yetkili makamlara bir değerlendirme yapma imkânı tanınmadığı gibi tedbire muhatap olan taraflara da tedbirin gözden geçirilmesi hususunda talepte bulunma hakkı sağlanmamaktadır.” (AYM, E: 2023/136, K: 2024/127, KT: 27/6/2024, &15-19) tespitini yapmıştır.
Yüksek mahkeme yukarıda dile getirilen değerlendirmeler neticesinde 5015 sayılı yasanın 20/g fıkrasının son cümlesinin kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu zararının önlenmesi yönündekindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulmasına neden olduğuna kanaat getirerek hükmün iptaline karar vermiştir.

Yüksek mahkeme işbu kararında hukuk devletinin temel ilkelerini kurtarma gayretini içerisinde olduğunu bize göstermiş olsa da iş bu normun iptaline gerekçe olarak kullandığı cümle hukuk devletinin sağlam zeminlerde inşa edilmesine katkısı olmadığı ve olamayacağı barizdir. Bu iptal gerekçesiyle yasama organına yol göstererek bu konu konuda idareye takdir hakkının tanınması gerektiğini, ancak tanınacak bu takdir hakkının sınırlarının ve ölçüsünün ne olması gerektiği yönünde bir gerekçe ortaya koymayarak anayasal bir hak olan teşebbüs hürriyeti hakkını korumasız bırakmıştır. Bu gerekçe ile bu hak, bürokratın iki dudağı arasına hapsedilmiştir. Bu gerekçe 5015 sayılı yasanın 20/g maddesinde daha önce iptal edilen cümlelerin gerekçesiyle aynı olup hukuk devleti adına kaygı verici bir gerekçe olduğu, bu gerekçeye uygun olarak vaz edilen yasa maddesinin çok su-i istimallere sebebiyet verdiği ve vereceği, ölçülebilir olmadığı gibi öngörülebilir bir durum olmadığında bu durumun teşebbüs hürriyeti hakkının kullanılmasına engel olduğu bariz bir haldir.

                                                                                                                                          Av. Emrullah BEYTAR