Hukuk & Danışmanlık Hizmetleri
Yerel ve uluslararası alanda bilgili ve
tecrübeli ekibimizle hizmet sunmaktayız.

Danışma Hattı:
0850 303 11 36

Yenilenebilir Enerji Kaynak Alanları (Yeka) İhalelerinde Karşılaşılacak İki Önemli Hukuki Sorun

Ana sayfa Yenilenebilir Enerji Kaynak Alanları (Yeka) İhalelerinde Karşılaşılacak İki Önemli Hukuki Sorun

Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı tarafından 12 Ocak 2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan ilana uygun olarak ülkemizin birçok şehrinde 8-12 Mart tarihleri arasında YEKA yarışmaları düzenlenmiştir. Söz konusu yarışmalar 5346 sayılı kanunun 4 ve 8’nci maddeleri ile 6446 sayılı kanunun 5’nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 9 Ekim 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yenilenebilir Enerji Kaynak Alanları (YEKA) Yönetmeliği’nde öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yapılmıştır. Bu yazının konusunu YEKA Yönetmeliği çerçevesinde yapılacak olan yarışmalarda karşılaşılabilecek hukuki sorundan ikisi oluşturmaktadır.

Öncelikle 8-12 Mart arasında yapılan YEKA yarışmaları için Bakanlık tarafından 03.07.2020 tarihli ilan ve 12.01.2021 tarihli düzeltme ilanında öngörülen şartlarla ilgili olarak kısa bir bilgi vermenin gerekli olacağı kanaatindeyiz. Söz konusu ilanlar uyarınca toplam 1.000 MWe gücünde bağlantı kapasitesinin tahsisi amacıyla 74 adet yarışma yapılmıştır. Başvuru aşamasında kesin, 1 (bir) yıl süreli, tamamen ve kısmen nakde çevrilebilir, limit dışı ve 10 (on) MWe kapasiteli yarışmalar için 3.500.000 (üçmilyonbeşyüzbin) Türk Lirası, 15 (onbeş) MWe kapasiteli yarışmalar için 5.500.000 (beşmilyonbeşyüzbin) Türk Lirası, 20 (yirmi) MWe kapasiteli yarışmalar için 7.000.000 (yedimilyon) Türk Lirası tutarındaki teminat mektubunun idareye sunulması, yarışmanın kazanılması halinde ise, sözleşmenin imzalanacağı tarihten en geç 1 (bir) gün öncesine kadar kesin, 10 (on) yıl süreli, tamamen ve kısmen nakde çevrilebilir, limit dışı ve 10 (on) MWe kapasiteli yarışmalar için 7.000.000 (yedimilyon) Türk Lirası, 15 (onbeş) MWe kapasiteli yarışmalar için 11.000.000 (onbirmilyon) Türk Lirası, 20 (yirmi) MWe kapasiteli yarışmalar için 14.000.000 (ondörtmilyon) Türk Lirası tutarındaki teminat mektubunun idareye sunulması şartı aranmıştır. Yarışma başlangıç tavan fiyatı 35 TL kuruş/kWh elektrik enerjisi alım süresi 15 yıl olarak belirlenmiştir.

İlanda öngörülen şartları genel itibariyle yukarıdaki şekilde olan söz konusu YEKA yarışmalarında karşılaşılabilecek başlıca sorunlardan biri YEKA yönetmeliği 7’nci maddesinden kaynaklanmaktadır. İlgili maddeye göre yarışmalara şartnamede yer alan şartları haiz ve belirtilen aksamı yurt içinde imal edecek ve/veya yerli malı kullanmayı taahhüt eden tüzel kişiler başvuruda bulunabilirler. Yine yönetmeliğin 10’ncu maddesi uyarınca yarışmaların tavan fiyatı üzerinden açık eksiltme usulüne göre yapılacağı yazmaktadır. Başka bir deyişle, yarışmaya katılmak isteyen tüzel kişi yarışmaya katılmak istediği yerle ilgili olarak önceden fizibilite çalışmasını, maliyet hesabını basiretli bir tacirden beklenildiği şekilde yapmalı; ardından söz konusu yarışmada teklif sunmalıdır. Tabi ki GES kurulumu öngörülen masrafının önemli bir kısmını kurulumda kullanılacak malzemelerin bedeli oluşturmaktadır.

Hal böyleyken, söz gelimi hâlihazırda ülkenin tek yerli güneş hücresi üreticisi konumunda olan bir tüzel kişinin maliyetlerinin söz konusu güneş hücresini satın alma yoluyla temin edecek bir tüzel kişinin maliyetlerinden çok daha az olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca GES kurulumu için gerekli olan malzemeleri üreten bir firma ile bu malzemeleri satın almak zorunda kalacak olan bir firmanın maliyet hesabı konusunda yarışamayacağı aşikârdır. Nitekim GES malzeme üreticisi konumunda olan bir tüzel kişinin YEKA GES-3 yarışmalarının hemen hemen hepsine başvuruda bulunduğu görülmektedir. Bu durumun ilgili tüzel kişiler arasında haksız rekabete yol açtığı kuşkusuzdur. Dolayısıyla söz konusu yarışmaların büyük çoğunluğunun tek bir tüzel kişi veya o tüzel kişi ile aynı ekonomik bütünlük içinde olan tüzel kişilerin lehine sonuçlanması halinde Rekabet Kurumu’na bu hususun şikâyet konusu yapılabileceği düşünülmektedir.

Yine piyasanın tek yerli güneş hücresi üreticisi konumunda olan bir şirketin piyasaya yüksek fiyattan ürün satımı yaparak; diğer yatırımcıların maliyetlerini şişirmesi, yatırımcıların zor durumundan faydalanmaya çalışması gibi ihtimaller de söz konusu olabilecektir.

Yukarıda bahsettiğimiz sakıncaların giderilmesi için yerli ürün tedarikçisi konumunda olmayan tüzel kişilerle üretici sıfatı taşıyan tüzel kişilerin aynı yarışmada yer almamasını sağlayacak yasal düzenlemelerin yapılması zorunluluk arz etmektedir. Ayrıca piyasalarda halihazırda rekabet ortamının tam sağlanamadığı gerçeğinin göz ardı edilmemesi ve idare tarafından piyasadaki ürün fiyatlarının kontrol altında tutulması gerekmektedir.

Uygulamada karşılaşılabilecek sorunlardan ikincisi YEKA kapsamında yarışmacı tarafından belirlenen santral sahalarının idare tarafından kabul görmemesi ve bu halde teminatın irat olarak kaydedilmesi hususudur. YEKA Yönetmeliği’nin 5’nci maddesinde YEKA belirlenme ve değerlendirme kriterleri sayılmıştır. İlgili maddesinin 3’ncü fıkrasına göre YEKA Amaçlı Bağlantı Kapasite Tahsisi ile YEKA geliştirilmesi durumunda aşağıdaki teknik ve idari çalışmalar yürütülecektir:

a) Bakanlık, YEKA belirleme sürecini hızlandırmak ve mevcut potansiyel alanların YEKA kapsamında değerlendirilmesini sağlamak amacıyla YEKA Amaçlı Bağlantı Kapasite Tahsisi Yöntemini tercih edebilir.

b) Bakanlık tarafından ilan edilen bağlantı bölgeleri ve bağlantı kapasiteleri için kaynak türü bazında YEKA amaçlı bağlantı kapasite tahsisi yarışması açılır. Başvuru sahipleri, ilan edilen bağlantı bölgesi ve bağlantı kapasitesinin tamamı için Şartnameye uygun olarak mali tekliflerini sunar.

c) YEKA amaçlı bağlantı kapasite tahsisi yarışmasını kazanan ve YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesini imzalamış tüzel kişi, bağlantı bölgeleri içerisinde kalacak şekilde ve bağlantı kapasitesinin tamamına göre ilgili mevzuatı kapsamında belirleyecekleri kullanılabilir santral sahalarını, Şartnamede belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte 90 (doksan)  takvim günü içinde Genel Müdürlüğe önerir.  Uygun bulunmayan her bir santral sahası için başvuru sahibinden yarışmanın kazanıldığı bağlantı bölgesi ve santral sahasının kapasitesi değiştirilmemek üzere kullanılabilir yeni santral sahaları istenir. Tahsis edilen bağlantı bölgesi ve bağlantı kapasitesi için santral sahalarının tamamlanması ve uygun bulunması ile bu kullanılabilir santral sahaları Resmî Gazete’de YEKA olarak ilan edilir. Önerilen santral sahalarının belirlenmesi süreci, Şartnamede belirlenen koşullarda ve sürede tamamlanır. Yarışmayı kazanan tüzel kişi tarafından süresi içerisinde Genel Müdürlüğe sunulmayan veya süresi içerisinde tamamlanamayan santral sahalarına karşılık gelen kapasite, YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesinde belirtilen toplam kapasiteden düşürülerek iptal edilir. YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesi kapsamında tahsis edilen kapasitenin en az yüzde yetmişinin YEKA olarak değerlendirilmesi esastır. Bu durum, YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesinde ve eklerinde bağlantı kapasitesi haricinde bir değişiklik hakkı doğurmaz. Kullanılabilir santral sahası belirlenememesi veya bağlantı kapasitesinin yüzde yetmişinden daha az santral sahası belirlenmesi halinde teminat irat kaydedilerek YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesi feshedilir.

ç) YEKA amaçlı bağlantı kapasite tahsis yönteminde alan seçimi, gerekli etüt ve izinler, yarışmayı kazanan tüzel kişi tarafından YEKA Kullanım Hakkı Sözleşmesi ve Şartname koşulları içerisinde tamamlanır.

d) Bakanlık, bağlantı kapasite tahsis yöntemi kullanılarak geliştirilecek YEKA’nınyatırıma hazır hale getirilmesi amacıyla gerekli izin süreçleri için yarışmayı kazanan tüzel kişi ile iyi niyet çerçevesinde işbirliği yapar.

e) YEKA’nınyatırıma hazır hale getirilmesi, gerekli diğer iş ve işlemler için tüm masraflar yarışmayı kazanan tüzel kişiye aittir. Bu işlemler ve gecikme nedeniyle tüzel kişi zarar, ziyan ve benzeri ad altında herhangi bir talepte bulunamaz.

f) Mücbir sebepler veya kamudan kaynaklanan ve Genel Müdürlüğün uygun göreceği sebeplerle belirlenemeyen veya kullanılamayan santral sahaları bağlantı bölgesi aynı kalmak kaydıyla değiştirilebilir. Değiştirilen sahalar Genel Müdürlüğe sunulur. Uygun bulunması durumunda YEKA ilan edilir. Santral sahası belirleme sürecinde geçen ilave süre toplam süreye eklenmez.

İlgili madde hükümlerinden anlaşıldığı üzere Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü yarışmayı kazanan tüzel kişinin önereceği santral sahalarını değerlendirme ve reddetme yetkisine sahiptir. Yarışmayı kazanan tüzel kişinin şartnamede öngörülen bütün objektif kriterleri yerine getirmesine rağmen idarenin yönetmelik çerçevesinde kendisine tanınan yetkiyi olumsuz yönde kullanması halinde yarışma için sunulan teminatın irat olarak kaydedilmesi durumu ortaya çıkabilecektir.

Elbette yarışmayı kazanan tüzel kişinin yükümlülüklerini yerine getirmesi, İdarenin mevzuata uygun bir biçimde hareket etmesi, tarafların yönetmelikte öngörüldüğü üzere iyi niyetli bir biçimde iş ve işlem yapması halinde uyuşmazlıkların önüne geçilebilecektir; ancak özellikle lisanssız elektrik üretim başvuru ve değerlendirme süreçlerinde dağıtım şirketlerinin yönetmelikte öngörülen ön inceleme ve teknik değerlendirme usullerine aykırı davrandıkları gerekçesiyle açılan ve davacıların lehine sonuçlanan yüzlerce dava olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda YEKA sahalarının belirlenmesi konusunda idareye sadece kontrol ve onay yükümlülük ve yetkisi verilmek yerine aktif bir biçimde sürece katılarak yarışmayı kazanan tüzel kişilere yardımcı olmasının öngörülmesinin daha uygun olacağı kanaatindeyiz.

Özetle; YEKA yönetmeliği kapsamında yapılan yarışmalar nedeniyle ileride birçok uyuşmazlığın doğması muhtemeldir. YEKA yönetmeliği kapsamında yapılan yarışmalar gerek henüz yerli GES malzemesi tedariki konusunda piyasada rekabetin sağlanamamış olması, gerekse malzeme üreticilerinin diğer tüzel kişilere karşı maliyet konusunda bariz bir avantaja sahip olması gibi nedenlerden ötürü yerli ürün tedarikçisi tüzel kişiler için ayrı, diğer tüzel kişiler için ayrı olarak yapılmalıdır. Ayrıca YEKA saha belirlenmesi sürecinde idarelerin onay ve kontrol merci olmaktan ziyade sürece aktif biçimde katılımının sağlanacağı şekilde düzenlemeler yapılarak keyfi uygulamaların önüne geçilmelidir.

Av. Bilal Bozkurt