Hukuk & Danışmanlık Hizmetleri
Yerel ve uluslararası alanda bilgili ve
tecrübeli ekibimizle hizmet sunmaktayız.

Danışma Hattı:
0850 303 11 36

Türkiye’de Tahkim ve Arabuluculuk

Ana sayfa Türkiye’de Tahkim ve Arabuluculuk

Tahkim ve arabuluculuk her ikisi de alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olsa da aralarında önemli farklar vardır. Bu yazımızda her iki alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin özelikleri, benzer ver farklı yönlerini ortaya koymaya çalışacağız.

  1. Tahkim

Tahkim sözlük anlamı olarak “hakem tayin etme” veya “bir meselenin hallini hakeme havale etme” demektir (Karadaş, 2013). Doktrinde Baki Kuru ise tahkimi; “Bir hak üzerinde ihtilâfa (uyuşmazlığa) düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim denir[1]” şeklinde tanımlamaktadır (Atalı & Ermenek, 2021, s. 386; Göksu, 2021, s. 117; Kuru, Medeni Usul Hukuku, 2001, s. 5875; Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013, s. 779; Özbay, 2006, s. 473).

Bu çalışmada incelenen tahkim kavramı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenen iç tahkimden ibaret olup, Milletlerarası Tahkim Kanununda düzenlenen dış tahkimi kapsamamaktadır. Türk Hukukunda  HMK ve Milletlerarası Tahkim Kanununda düzenlenen tahkim, esasında tek bir kaynaktan(UNCITRAL Tahkim Kuralları) dikkate alınarak düzenlenmiştir (Atalı & Ermenek, 2021, s. 387).

Özel hukuka ilişkin olan ve tarafların özgürce tasarruf edebileceği uyuşmazlıkların devlet yargısı(mahkemeler) dışında tahkim yolu ile çözümü, tarafların yapacağı bir tahkim anlaşması ile mümkün olabilir (Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013, s. 1072-1073). Tahkim anlaşması uyarınca uyuşmazlığı gidermek için görevlendirilen kişilere hakem; tarafların bu anlaşmasına ilişkin olarak uyuşmazlık hakkında devlet yargısı(mahkemeler) yerine karar verecek olan özel mahkemeye hakem mahkemesi denir (Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013, s. 1064-1065).

Uyuşmazlığı tahkime götürecek tarafların yaptığı tahkim anlaşmasının iki önemli etkisi bulunmaktadır. Bu etkilerde ilki devlet yargısına başvuru imkanını ortadan kaldıran olumsuz etkisi; diğeri ise, hakemlerin yargılama yapabilmesini mümkün kılan olumlu etkisidir (Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013, s. 1066-1067). Tahkimin olumlu etkisini gösterdiği alanlardaki uyuşmazlıklar ihtiyari tahkime, olumsuz etkisini gösterdiği alanlardaki uyuşmazlıklar ise zorunlu tahkime tabidir.

Kural tahkimin seçimlik olmasıdır. Fakat, şu durumlarda tahkime başvurulması zorunludur: Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu, Toplu iş uyuşmazlıkları, Yüksek hakem kurulu, Kamu kurumları arasındaki uyuşmazlıklar, tütün alıcıları ve ekicileri arasındaki alım satım sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıklar,  Tüketici Hakem Heyeti. (Kodakoğlu, 2018, s. 437)

Tahkimin konusunun veya tahkimin elverişliliğinin kapsamı, HMK m. 408 gereği, tarafların iradesine tâbi olmayan uyuşmazlıklar ile taşınmazlar üzerindeki ayni haklar dışındadır. Dolayısıyla; tarafların sulh olamayacakları uyuşmazlıklar tahkimin konusu dışında olmasına rağmen; maddi ve manevi tazminat talepleri tahkim hakemlerince çözümlenebilir (Sarısözen, Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Hakem Yargılaması, 2017, s. 106-107; Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013, s. 1070). Tahkim anlaşmasına taraf olmayan kişiye karşı tahkim yoluna başvurmak mümkün olmadığı gibi, sosyal veya ekonomik olarak üstün olması sebebiyle zayıf olan taraf aleyhine hükümleri tahkim sözleşmesine girmeye zorlarsa, bu sözleşmenin geçerli olması da mümkün değildir (Sarısözen, Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Hakem Yargılaması, 2017, s. 106-107).

  1. Arabuluculuk

Arabuluculuk, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için tarafsız bir üçüncü kişinin aracılığıyla bir araya geldiği, tarafsız üçüncü kişinin bir çözüm önermediği veya bir karar vermediği sadece tarafların iletişimini kolaylaştırdığı ve kararın  sadece taraflarca verildiği, başvurması kural olarak seçimlik olan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir (Tanrıver, 2006, s. 165; Özbay, 2006, s. 465; Konuralp, 2011, s. 27).

Türkiye’ de ise Arabuluculuk; 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 2’nci maddesinde “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi, doktrinde kabul edildiğinin aksine kanun koyucu, uzlaştırmacının sahip olduğu taraflara çözüm önerisi getirme yetkisini de arabulucuya dahil etmiş, böylece uzlaştırmacılığa olan ihtiyacı ortadan kaldırmıştır. Bu durum her ne kadar olumsuz yönde eleştirilse de kanaatimce isabetlidir.

Arabuluculuğa başvuru kural olarak seçimlik olmasına rağmen; bazı hukuk sistemlerindeki bazı uyuşmazlık türleri için, diğer uyuşmazlık yöntemlerine başvurmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiştir (Konuralp, 2011, s. 28). Nitekim Türkiye’ de de 2021 yılı itibariyle; ticari uyuşmazlıklara, iş uyuşmazlıklarına ve tüketici uyuşmazlıklarına sahip olan tarafların devlet yargısına başvurmadan önce arabuluculuğa başvurmaları 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/A gereği zorunludur. Bu uyuşmazlık türlerine yenilerinin eklenmesi de gündemde olmakla birlikte, kanaatimce Türkiye’ de uzlaşma kültürünün yerleşmesine katkıda bulunan bu kurumun daha fazla alanda zorunlu tutulması yerindedir.

  1. Tahkim ile Arabuluculuğun Farklılıkları

Tahkim ile arabuluculuk arasındaki temel fark; tahkimde yargılama yapılarak bir hüküm verilirken, arabuluculukta tarafların ortak olarak karar almasıdır (Pekcanıtez, Özekes, Taş, & Akkan, 2017, s. 2600; Özbay, 2006, s. 465; Tanrıver, 2006, s. 165-170). İki yöntem arasındaki farkları ayrıntılı olarak incelemek gerekirse, şu şekilde sıralanabilir;

  1. Tahkimde yürütülen bir yargılama faaliyeti mevcuttur(Özbay, 2006, s. 465; Tanrıver, 2006, s. 165-170). Bu yargılama esnasında hakemler delil inceleyebilirler, tanık dinleyebilirler, keşif yapabilirler. Yapılan yargılama sonucunda icra edilebilir ve taraflar için bağlayıcı bir karar verilir. Arabuluculukta ise; bir yargılama faaliyeti değildir.
  2. Tahkimde, uyuşmazlığın çözümü hakem tarafından yapılan yargılama sonucunda verilen hakem kararı ile sağlanırken; arabuluculukta çözüm taraflarca oluşturulur(Tanrıver, 2006, s. 165-170),
  3. Tahkimde yapılan yargılama sonucunda verilen hakem kararı iptale tâbidir; tarafları bağlayıcıdır ve icra edilebilir. Arabuluculukta ise süreç sonunda eğer taraflar anlaşabilirlerse bir sulh anlaşması yaparlar(Pekcanıtez, Atalay, & Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2013). Sulh anlaşmasının ise müzakere veya arabuluculuk alelade şekilde yapılmış ise de genel hükümlere göre yani dava yoluyla icrası istenebilir. Buna karşılık sulh anlaşması 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35A madde sine göre yapılmış ise ya da 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre yapılmış ise anlaşma ilâm niteliğinde belge sayılır. Taraflar sulh anlaşmasının şartlarına uymaz ise anlaşmanın icrası ilâmların icrası hükümlerine göre yapılır (Pekcanıtez, Özekes, Taş, & Akkan, 2017, s. 2600),
  4. Tahkimde tarafların haklılığı ön plandayken; arabuluculukta tarafların menfaatleri ön plandadır(Tanrıver, 2006, s. 165-170). Tahkim yargılaması sonucunda hakem tarafından verilen kararda bir taraf hiçbir kazanım elde edememe riski altındayken; arabuluculuk karşılıklı uzlaşı ile sonuçlanan bir süreç olduğundan, iki taraf da mutlaka bir kazanım elde edecektir,
  5. Tahkimde, doğası gereği, taraflar söz konusu uyuşmazlığı çözümleyebilecek uzmanlığa sahip kişiler tarafından yargılanırken; arabuluculukta asıl olan konu hakkında karar verecek bir uzmanın olmamasıdır(Tanrıver, 2006, s. 165-170). Arabulucudan beklenen nitelik tarafları bir araya getirebilme ve iletişim kurmaya ikna edebilme becerisidir. Öte yandan, Türk tipi arabuluculuk da arabulucudan esas işinin yanında uzlaştırma da yapması beklendiği için, 2021 yılı itibariyle Türkiye’ de faaliyet gösteren arabuluculardan bazı hukuk dallarında çözüm önerileri getirebilmeleri ve uyuşmazlığın mahkemeye taşınmasını engelleyebilmeleri için uzmanlık alanları oluşturulmuştur. Bu alanlarda uzmanlık eğitimini tamamlayan arabulucular hariç diğer arabuluculara uzmanlıklarının dışında dosya tevdii yapılmamaktadır,
  6. Tahkimde taraflar ortak iradeleriyle hakem önünde uyuşmazlığın çözülmesini kararlaştırdıkları için, ancak ortak iradeleriyle süreci sonlandırabilirler(Pekcanıtez, Özekes, Taş, & Akkan, 2017, s. 2600). Arabuluculukta ise, taraflar süreçten diledikleri zaman karşı tarafın onayını beklemeksizin çekilebilirler (Tanrıver, 2006, s. 165-170; Konuralp, 2011, s. 27-35),
  7. Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması varsa tek taraf hakeme gidip yargılamayı başlatabilir ve süreci sonuçlandırabilirken; arabuluculukta sürecin sonunda bir karar alınması ancak iki tarafın birden arabuluculuk görüşmelerine katılması ile mümkündür  (Pekcanıtez, Özekes, Taş, & Akkan, 2017, s. 2600),
  8. Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması varsa bu uyuşmazlığın devlet yargısında çözülmesini isteyen taraf, diğer tarafın ilk itirazıyla karşılaşabilirken; arabuluculukta-dava şartı arabuluculuk hariç- sürecin herhangi bir aşamasında devlet yargısına gitmenin bir engeli yoktur(Pekcanıtez, Özekes, Taş, & Akkan, 2017, s. 2600).

Sonuç

Türkiye’ de 2021 yılı itibariyle uygulanan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri; müzakere, arabuluculuk ve tahkimdir. Tahkim ve arabuluculuk temel olarak yargılama faaliyetinin varlığı veya yokluğuna göre ayrılabilir. Tahkim hakemi devlet yargıcı gibi yargılama yaparak bir karar verirken, arabulucu tarafların anlaşmasını sağlamaya çalışmaktadır.

Devlet yargısına en paralel alternatif ise kuşkusuz tahkimdir. Mevzuat düzenlemeleri oldukça eskiye dayanan tahkim, Türkiye’ de bir türlü potansiyeline ulaşamamıştır. Bana göre tahkimin potansiyeline ulaşmasındaki en büyük engel, devlet yargısından tahkime geçişin oldukça büyük bir sıçrama gerektirmesidir. Tahkimden önce arabuluculuk gibi dostane çözüm yöntemlerinin  uygulanarak tahkime yumuşak geçiş sağlanması mümkündür.

Stj. Av. Emir AKDERE