Dünyanın birçok merkezinde baş gösteren ve günde binlerce kişinin ölüme sebep olan virüs salgınının yayılması karşısında bilim adete çaresiz kalmıştır. İnsanlık büyük bir şok geçirmektedir. Tüm bu şok ve çaresizlik halinde sorumluluktan muaf olmayan yapılan başında hukuk devletleri gelmektedir. Hukuk devleti, kendini ulusal ve uluslararası hukukla sınırlayarak yaşam hakkını koruyacağına dair ulusal ve uluslararası topluma vermiş olduğu taahhütlerin gereği olarak bu süreçte ciddi bir sorumlulukla karşı karşıyadır.
Hukuk devleti gerek bizzat kamu otoritesi tarafında ifa edilen hizmetlerden kaynaklı zararlardan dolayı gerekse sosyal riskler sebebi ile sorumluğun üstlenilmesini içermektedir. Bu kapsamda Devletin koronavirüs ile mücadele sorumlukları olacağı açıktır. Devletin veya idarenin sorumluluğu kusur ilkesine mi yoksa sosyal risk ilkesine mi dayanacağı konusu ileri ki zamanlarda daha fazla gündeme gelecektir.
Öncelikle devletin veya idarenin bu salgınla mücadele sürecinde alması gereken tedbirlerin eksik alınması veya geç alınmasından kaynaklı olarak yaşanan vücut bütünlüğünün bozulmasında ve ölümlerde idarenin kusur sorumluluğu olduğu açıktır.
1982 anayasanın “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı maddesi; “……. Demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmektedir. Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu düzenlemelere dayalı olarak idare hukukunun temel ilkelerinden biri olarak idarenin yapmış olduğu eylem ve işlemlerinden dolayı idarenin sorumluluğuna gidilebilecektir. Bazı durumlarda kusur olmasa da idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilecektir.
Derece mahkemelerin uygulamalarında karşılaşılan en önemli sorunlardan biri idarenin kusurlu sorumluluğu ile idarenin kusursuz sorumluluğuna hangi hallerde gidilebileceği konularda yoğunlaşmaktadır. Derece mahkemeleri idarenin hizmeti ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bilirkişi raporlarıyla tespit edilmiş olmasına rağmen idarenin kusursuz sorumluğuna gidilerek karar verilmesi yüksek yargı içtihatlarına aykırıdır.
Derece mahkemeleri önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili, öncelikle idareye yükletilebilir bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı araştırmalı, ancak hizmet kusurunun bulunmaması halinde kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlemesi gerekmektedir.
Bu makalemizde korunavirüs ile mücadele sürecinde yaşam hakkının ihlali durumunda idarenin ne tür sorumlukları olduğu, idarenin kusurlu ve kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanma biçimini ve bu ilkelerin anayasa ve uluslararası sözleşmelerle teminat altına alınmış olunan yaşama hakkı ile ilişkisini mevzuat ve yüksek yargı organların kararlarıyla ortaya koymaya çalışacağız.
ULUSAL HUKUKTA İDARENİN SORUMLULUĞU VE ÖNGÖRÜLEN YARGI YOLLARI
6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İptal ve tam yargı davaları” başlıklı 12. Maddesi şöyledir:
“İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11’nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”
6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. Maddesi şöyledir:
“1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.
2. Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”
11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “ Tazminatın belirlenmesi” kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir:
“Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.”
DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE İDARENİN KUSURLU/KUSURSUZ SORUMLULUĞU
Danıştay Onuncu Dairesinin 4/10/1996 tarihli ve E.1995/1102, K.1996/5774 sayılı kararında sosyal risk kavramı ve idarenin sorumluluğu tanımlanmıştır. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
“Dava, davacının 1974 model … marka damperli kamyonunun 23.7.1993 tarihinde … İlçesi … köyünden … kasabasına giderken, yasadışı örgüt üyelerince karayoluna yerleştirilen mayının patlaması sonucu hasar görmesi sebebiyle uğradığını öne sürdüğü … maddi zararın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
İdare mahkemesince, idarenin tazmin sorumluluğu belirlenirken sosyal risk ilkesine dayanılmasına karşın, özetlenen gerekçesi karşısında belirtilen ilkenin yeniden tanımlanıp, irdelenmesi gerekmiştir.
Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur.
İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü, ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği birtakım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, öğreti ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.”
Danıştay’ın bu kararından açıkça anlaşıldığı üzere idarenin olağan ve olağanüstü hizmetlerin ifası sırasında doğan zararlardan sorumlu olduğu bu sorumluluğun Türkiye’nin hukuk ve sosyal devlet olduğu vurgusunu ön plana çıkartarak kararını şekillendirmiştir. Karar da öne çıkan vurgulardan biri de devletin Anayasa’nın 5 ve 17. Maddelerinin bir gereği olarak idarenin ortaya çıkan zararda kusuru olmasa dahi sosyal risk ve külfetlerin paylaşılması ilkelerine önemine yapmış oldukları vurgulardır.
İDARENİN KUSURLU HİZMETİ OLMASINA RAĞMEN İDARENİN KUSURSUZ SORUMLUĞUNA GİDİLEMEZ
Danıştay Onuncu Dairesinin 25/2/2003 tarihli ve E.2001/4795, K.2003/696 sayılı kararın ilgi kısımları şöyledir:
“…Dava, olay tarihinde 11 yaşında olan …’in 13.5.1996 tarihinde, … ili, … ilçesi, … Köyü Jandarma Komutanlığına ait mevziler önüne mevzi güvenliği amacıyla döşenen mayına basması sonucu sol dizinden aşağısının kopması nedeniyle uğranıldığı öne sürülen … zararın olay tarihinden itibaren uygulanacak yasal faiziyle birlikte tazminen ödenmesi istemiyle açılmıştır.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Buna karşın bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.
Belirtilen niteliğine göre sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi için olayın tüm toplumla ilgilendirilmesi ve zararın toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelmesi yanında, olay ve zararın yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmaması, başka bir deyişle zarar ile idari eylem arasında bir nedensellik bağının da kurulamaması gerekmektedir.
Zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından, idare hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Olayda zararın güvenlik kuvvetlerince mevzi güvenliği amacıyla döşenen mayına basılması sonucu davacıların çocuğunun sakat kalması nedeniyle meydana geldiği, kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında oluştuğu, zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağı bulunduğu açık olduğundan, açılan tam yargı davasında sosyal risk ilkesine dayanılarak hüküm kurulmasına olanak bulunmamaktadır.
Dosya incelendiğinde, idarenin hizmet kusuru saptanamamakla birlikte, yürütülen güvenlik hizmeti sırasında kusuru bulunmayan davacıların uğradığı özel ve olağandışı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmini gerekmektedir.”
Danıştay, derece mahkemelerinin önüne gelen bu gibi durumlarda öncelikle idarenin ifa ettiği hizmet ile ortaya çıkan zarar arasında bir illiyet bağının olup olmadığının tespit etmesi gerektiği, eylem ile zarar arasında illiyet bağının kurulması halinde idarenin kusursuz sorumluluğunun bir çeşidi olan sosyal risk ilkesini uygulanmak mümkün olmadığını ortaya koymaktadır.
ANAYASA’DA SOSYAL HUKUK DEVLETİ VE YAŞAM HAKKI KARŞISINDA DEVLETİN SORUMLULUĞU
1982 Anayasasının “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:
“- Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
(…) meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”
1982 Anayasasının “ Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında; “Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Anayasa Mahkemesi, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, 2012/752, 17/9/2013 § 50).” demektedir.
Anayasa mahkemesi; “kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ile davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir. (Anayasa Mahkemesi, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, 2012/752, 17/9/2013 § 55).” demiştir.
Anayasa Mahkemesi önüne gelen bir başvuruda bu konuda devletin sorumluğunu şu şekilde ifade etmiştir:
“Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir.(AYM, Hüseyin Aydın ve Diğerleri Başvurusu, B.N: 2016/4177, K.T: 27/2/2020, & 56)” görüşünü geliştirmiş ve devamında;
“Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi, hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir.(AYM, Hüseyin Aydın Ve Diğerleri Başvurusu, B.No: 2016/4177, K.T: 27/2/2020, & 57)” görüşünü dile getirmiştir.
Anayasa Mahkemesi; “Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarında makul derecede ivedilik ve özen şartının yerine getirilmesi, dolayısıyla derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede dikkatli ve derinlikli bir inceleme yapıp yapmadıklarının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır.(AYM, Hüseyin Aydın ve Diğerleri Başvurusu, B.No: 2016/4177, K.T: 27/2/2020, & 60)” demektedir.
Anayasa Mahkemesi; “Mağdurların kendi inisiyatifleri ile başvurabilecekleri tazminat yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolların uygulamada da etkili olması gerekir. Bir başvuru yolunun ancak hak ihlalini önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir.(AYM, Hüseyin Aydın Ve Diğerleri Başvurusu, B.No: 2016/4177, K.T: 27/2/2020, & 61)” diyerek başvurucunun mağduriyetin hızlı ve etkili bir şekilde giderecek bir yargı mekanizmasının gerekliliğine işaret etmiş ve “…Bu bağlamda, bu mekanizmanın pratikte işlediğinden söz edilebilmesi için somut olayda yargı merciinin idarenin, yaşam hakkına ilişkin yükümlülüklere uygun davranıp davranmadığını, diğer bir ifadeyle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını denetlemesi gerekmektedir.(AYM, Hüseyin Aydın Ve Diğerleri Başvurusu, B.No: 2016/4177, K.T: 27/2/2020, & 67)” diyerek etkili bir yargı yolunun yapması gerekenine işaret etmiştir.
ULUSLARARASI HUKUKTA DEVLETİN YAŞAM HAKKI KARŞISINDAKİ SORUMLULUĞU
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur…”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında Sözleşme’nin 2. maddesinin ilk cümlesinin devletin yalnızca kasti ve hukuka aykırı olarak ölüme sebebiyet vermekten kaçınmasını değil aynı zamanda egemenlik yetkileri içinde bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almalarına dair devlete pozitif yükümlülük yüklediği de belirtilmektedir (L.C.B/İngiltere, B. No: 23413/94, 9/6/1998, § 36).
Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerden dolayı devletin/idarenin ifa ettiği hizmetlerden kaynaklı sorumluluk biçiminin belirlenmesi gerekir. Üretilen hizmet ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunması halinde zararın idarenin kusurlu sorumluluk ilkesinin gereklerine uygun bir şekilde tazmin edilmesi yoluna gidilmelidir.
Üretilen hizmet ile ortaya çıkan zarar arasında bir nedenselliğin bulunmaması halinde devletin/İdarenin kusursuz sorumluluğunu gerektiren şartların vücut bulup bulmadığı değerlendirilmesi yapılması gerekmektedir. İdarenin kusursuz sorumluluğu gündeme geldiğinde karşımıza çıkan “sosyal risk ilkesi ” ve “ fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi” önem arz etmektedir.
Danıştay yerleşik kararlarına göre idarenin kusursuz sorumluluğu sebebe göre tehlikeli faaliyetler, mesleki risk, sosyal risk ve fedakarlığın denkleştirilmesi gibi sebeplerin vücut bulması halinde gündeme gelmektedir. Anayasa’nın 5 ve 17. Maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde yaşam hakkının korunması için devlete/idareye pozitif ve negatif ödevler yüklediği açıktır. Anayasa Mahkemesi de birçok kararında bu noktaya işaret etmiştir. Bunda dolayı devletin/idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektiren şartları değerlendirirken anayasanın bu iki maddesini görmezlikten gelinmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.
SONUÇ
Devletin/İdarenin; bireyin yaşam hakkının ihlaline taalluk eden eylem veya işleminin varlığı, gerekse de idarenin herhangi bir eylemi olmadığı halde yukarıda dile getirilen kusursuz sorumluluk hallerinin varlığı halinde idare bireyin veya yakının maruz kaldığı mağduriyeti hızlı ve etkili bir şekilde gidermekle yükümlüdür. Birçok kararda olduğu gibi yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararında da açıkça anlaşıldığı gibi derece mahkemelerin yaşam hakkında konu mağduriyetin hızlı, etkili ve uygun bir giderimle ortadan kaldırılması gerekmektedir. Bu giderimin etkili, hızlı ve uygun olmaması halinde Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile teminat altına alınmış olunan yaşam hakkı ve adil yargılama hakkının ihlali şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Dolaysıyla koronavirüs ile mücadele sürecinde devletin yapması gerekip de yapamadığı veya zamanında yapmadığında dolayı yaşanan ölümlerden dolayı sorumlu olduğu yukarıda belirtmiş olduğumuz paradigmalar çerçevesinde konuşmaya devam edeceğiz. Hukuk devletinde güçsüz bireyin sığınabileceği yegâne sığınak hukuk olduğundan dolayı yargının uygulamaları çok önem arz edeceği düşüncesindeyim.
Av. Emrullah Beytar