PAYLI MÜLKİYETLİ TAŞINMAZLARDA KİRALAMA SORUNLARI

Mülkiyet Hakkının İçeriği

 Mülkiyet hakkı Medeni Kanunda şu şekilde düzenlenmiştir; Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olma ile tanımlanmıştır.(TMK m.683)

Kural bu olmak ile birlikte paylı mülkiyetlerde maliklere bir kısım yükümlülükler de getirilmiştir. Mülkiyet hakkının içeriğinde, dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi tanımlanmış ise de aşağıda belirteceğimiz üzere bazı durumlarda kısıtlama ve yükümlülükler getirilmiştir.

Bu yükümlülük ve kısıtlamalar diğer maliklerin mülkiyet haklarına saygı göstermek çerçevesinde olup mülkiyetinin hakkaniyete uygun kullanımının gerekliliklerindendir. Dilediği gibi mülkiyette tasarruf hakkına sahip malik, bu hakkını hukuk düzeninin sınırları içinde kullanabilir. Madde metninden anlaşıldığı üzere mülkiyet hakkı hukuk düzeninin koyduğu sınırlar ile kısıtlanabilmektedir.

Mülkiyete Konu Taşınmazlar

Taşınmaz mülkiyetinin konusu ise Medeni Kanun’da; ‘’… Arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler.’’  olarak düzenlenmiştir.(TMK m.704)

Kanun maddesinde sayılan bu taşınmazlarından;

Arazi: Ekim yapılan taşınmazlardır.

Sürekli Haklar: Taşınmazların tapu sicil defterine işlenmiş ve malik haricindeki kişilerin yararına hak oluşturan mülkiyet haklarıdır. Bu haklar mirasçılara da geçer.

Bağımsız Bölümler: Taşınmazlar üzerindeki yapılar veya bu yapıların bağımsız bölümleridir. Bu yapılan Kat Mülkiyeti Kanununa tabidirler.

 Paylı Mülkiyet Nedir?

 Paylı Mülkiyet, Medeni Kanunun 688. Maddesinde; ‘’Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.’’ şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin devamında bu paydaşların hem hak sahibi oldukları hem de yükümlülükleri olduğu belirtilmiştir.

Kanun maddesinde sayılan bu taşınmazlardan çoğunluk ile davaya konu olanlar miras yolu ile edinilen taşınmazlardır. Miras intikali neticesinde elbirliği mülkiyete konu olan taşınmazlar bireysel işlem yapmak ve tasarruf edebilmek için paylı mülkiyete dönüştürülmesi gerekmektedir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Yani tüm iştirak payları belli olmaksızın taşınmazın tamamı üzerinde hak sahibi iken paylı mülkiyette taşınmazın tamamına belli paylar ile maliktir. Paylı mülkiyette konu bu taşınmazlarda mirasçılar arasında uyuşmazlıklar sahip oldukları bu paylardaki taşınmazların tasarrufuna da yansıdığı için dava konusu olmaktadırlar.

Paylı Mülkiyette Kira Sözleşmesinin Geçerliliği

Paylı mülkiyette kiraya verme ile ilgili yükümlülüklerin düzenlendiği Medeni Kanunun 691. maddesinde ise paylı mülkiyet halinde kira sözleşmelerinin yapılması veya feshi gibi önemli işleri pay ve paydaş çoğunluğunun kararına bağlamıştır. Yani paydaşlardan biri tek başına kira sözleşmesi yapamaz veya sözleşmeyi feshedemez.  Çifte çoğunluk birlikte sağlanmadan yani hem pay hem de paydaş çoğunluğu kararı olmadan yapılan kira sözleşmesi geçersiz bir sözleşmedir. Aynı durumda şartları sağlanarak yapılan bir kira sözleşmesinin feshi de pay ve paydaş çoğunluk şartının sağlanması halinde mümkündür.

Maddenin son fıkrasında ise; “Pay ve paydaşların eşitliği halinde hâkim, paydaşlardan birinin istemi üzerine bütün paydaşların menfaatini gözeterek hakkaniyete uygun bir karar verir; gerekli gördüğü işlerin yapılması için paydaşlar arasından veya dışarıdan bir kayyım atayabilir” demek suretiyle ile takdir yetkisi hâkime verilmiştir.

Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, çifte çoğunlukla yani pay ve paydaş çoğunluk kararına dayanmayan kira sözleşmelerinin “geçersiz” olarak nitelendiği sıkça görülmektedir.
06.05.1955 tarih ve 12/18 nolu İçtihadı Birleştirme Kararı ve TMK 691. maddesi uyarınca pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan yapılan kira sözleşmesi geçerli değildir. (Yargıtay 1.HD-K.2015/8463)
Kiralanan taşınmazın paylı mülkiyete konu olması halinde TMK 691. maddesi gereğince ihtarın pay ve paydaş çoğunluğu tarafından keşide edilmesi ve davanın da pay ve paydaş çoğunluğunca açılması gerekir. (Yargıtay 6. HD-K.2013/14562)
Müşterek mülkiyetle “önemli yönetim işleri”nin nitelikli çoğunluğun (pay ve paydaş çoğunluğu) vereceği karar ile yapılması gerekir. Paylı taşınmazın kiraya verilmesi ve sözleşmenin uzatılması önemli yönetim işlerindendir. Çoğunluk sözleşmenin yapıldığı anda sağlanabileceği gibi sözleşmeden sonra diğer paydaşların yapılan sözleşmeyi benimsemesi ile de sağlanabilir. (Yargıtay 6. HD-K.2014/6923) 

Ayrıca kira sözleşmeleri kural olarak herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Öyle ki; “özel yasa hükümleri saklı kalmak koşuluyla, gerek taşınır gerekse taşınmaz mallara ilişkin kira sözleşmelerinin geçerli olması hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Kira sözleşmeleri yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi zımni (üstü kapalı) olarak da vücuda getirilebilir. Yeter ki taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsurlarında anlaşmış olsunlar. Nitekim bu kural l8.3.l942 tarih 37/6 sayılı İnançları Birleştirme Kararı’nda açıkça vurgulanmıştır.”(Yargıtay 1. HD-K. 2016/3060)

Paylı Mülkiyet Kiralamasında Yaygın Sorunlar

Paylı mülkiyetin kiralanmasında davaya dönüşen uyuşmazlıkların başında taşınmazın paydaşlardan habersiz üçüncü şahıslara kiralanması gelmektedir. Bu durumda genellikle kira bedelini sadece kiraya veren paydaş almaktadır.

Yukarıda değindiğimiz gibi bu tür uyuşmazlıkların başında, miras yoluyla paydaş olunan taşınmazlardan daha önce kim yararlanıyor ise o paydaşın yararlanmaya devam etmesi durumu gelmektedir. Paylı mülkiyeti miras yolu ile edinen mirasçılardan birinin diğer mirasçılara haber vermeksizin paylı taşınmazı kiraya vermesi, paydaşlardan birinin aldığı kira bedelini bilahare paydaşlara vereceğini söylemesi veya taşınmaz resmiyette her ne kadar muris adına kayıt edilmişse de gerçekte taşınmazın hepsinin kendisine ait olduğu iddiasıyla tek başına kiraya vermesi gelmektedir.

Ortaya çıkan bu sorunun çözümü için kira bedeli alamayan diğer paydaşlar aşağıda belirttiğimiz üzere üç şekilde hareket edebilirler:

Birincisi; Kira sözleşmesinin geçersizliğine dayanarak taşınmazın tahliyesi yoluna gidebilirler.

İkincisi; Mevcut kira sözleşmesine onay verip kiracıdan, bundan sonra kira bedelinin kendi paylarına düşen kısmı kadarı olmak üzere kendilerine ödenmesini talep edebilirler. Bu durumda sözleşmenin geçerliliği konusunda pay ve paydaş çoğunluğunun sağlanması hususunu unutmamalıdır.

Üçüncüsü; Yukarıdaki her iki şıkka ek olarak kiraya veren paydaştan daha önce tahsil ettiği kira bedelinden kendi payına düşen bedelini vekâletsiz iş görme kapsamında talep edebilirler.

Bir diğer uyuşmazlık ise paylı mülkiyetin söz konusu olduğu taşınmazın paydaşlardan biri tarafından bedelsiz olarak kullanılması durumudur. Paydaş taşınmazı izinsiz olarak kullanmakta ve diğer paydaşlara herhangi bir kullanım bedeli ödenmemektedir. Bu durum karşısında bedel talebi için öncelik ile intifadan men şartının yerine getirilmesi gerekir. Yani izinsiz ve bedelsiz kullanan paydaşa ihtar çekilerek taşınmazın izinsiz kullanılmaması ve kullanılmaya devam edilmesi halinde haksız işgal nedeniyle tazminat talep edeceğini ihtar etmelidir.

Haksız işgal Nedeni ile Ecri misil  ve Kira Bedeli

Yukarıda sayılan tazmin şekillerinin hukuki niteliğinin ne olduğu yani haksız işgal nedeni ile ecri misil tazminatı mı yoksa tahsil edilmeyen kira bedeli alacağı mı olduğu doktrin ve içtihatlarda tartışma konusu olmuştur.

Bu konuda güncel Yargıtay içeri şu şekildedir:

“Bilindiği üzere, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği gibi ecri misil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

Öte yandan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 691. maddesi ve 06.05.1955 tarihli 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, kiraya verme önemli işlerden olup paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda pay ve paydaş çoğunluğu sağlanarak yapılan kira sözleşmeleri geçerlidir.

Somut olayda dava konusu bağımsız bölümlerin pay-paydaş çoğunluğu sağlanarak davalı paydaşlar … … tarafından diğer davalılara kiraya verildiği hem paydaş davalıların hem de diğer davalıların ve esasen dava dilekçesindeki içeriğe göre davacının da kabulündedir.

O halde, davacının ecri misil değil tahsil edilen kira bedelinden payına isabet eden kira bedelini isteyebileceği, müstakil malik olduğu 3 nolu bağımsız bölüm yönünden ise kira hükümlerine göre işlem yapabileceği açıktır.1. HD., E. 2016/4183 K. 2017/7217 T. 7.12.2017

Görüldüğü üzere kira sözleşmesinin geçerli olduğu durumlarda kira sözleşmesinin tarafı olmayan paydaş ecri misil değil tahsil edilen kira bedelini talep edebilecektir. Kira sözleşmenin geçerli olmadığı hallerde ise haksız işgal nedeni ile ecri misil tazminatı talep edebilecektir.

Yetkili ve Görevli Mahkeme

Yukarıdaki uyuşmazlıklarda yetkili ve görevli mahkeme uyuşmazlığın durumuna göre değişmektedir.

Kira sözleşmesinin hiç ya da geçerli olmadığı durumlarda yani ecri misil talebine yönelik açılacak davalarda yetkili ve görevli mahkeme taşınmazın bulunduğu yerdeki Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Kiracıya karşı kira bedeli alacağın talebi için kiralanan taşınmazın bulunduğu Sulh Hukuk Mahkemesi yetkilidir.

Paydaşa karşı açılacak kira bedellerini tahsili davası genel alacak davası olduğu için davalının ikametgahın olduğu Asliye Hukuk Mahkemeleridir

Açılacak davaların özelliğine göre görev ve yetki hususu değişebileceğinden davanın doğru yerde ve mahkemede açılmasına dikkat etmek gerekmektedir. Aksi halde emek ve zaman boşa harcanmış olacağı gibi maddi külfeti de doğabilmektedir.

Yargılama Giderleri

Yukarıda belirttiğimiz uyuşmazlıklarda harçlar nispi hesaplanmaktadır. Bu durumda dava değeri önem arz etmektedir. Ecri misil hariç açılacak bu davalarda dava değeri belirlenebilecek bir rakam olduğundan dava kısmi olarak açılabilir. Ecri misil davalarında ise alacak belirlenemediğinden belirsiz alacak davası olarak açılabilir.

Av. Mehmet Rauf ÇİÇEK

Av. Erhan Çiftçi

TİCARİ İŞLETMELERİN KAPATILMASINA YÖNELİK İDARİ TEDBİR UYGULAMASI ANAYASAYA AYKIRILIK TEŞKİL EDER

  Yasa koyucunun idareye tanımış olduğu bazı yetkilerin zaman zaman muhataplar üzerinde çok ağır sonuçlar doğurduğu bir gerçektir. Muhatapların herhangi bir soruşturma veya kovuşturma geçirmeden muhatapların ticari faaliyetlerinin askıya alınması veya geçici olarak durdurarak muhatapların ekonomik olarak ölüme terkedildiği şüphe götürmez bir gerçektir.  

  Yakın tarihte kamuoyunu yakında ilgilendiren ve uygulamasıyla ciddi bir mağdur kitlesi oluşturan Petrol Piyasası Kanunun 20/g maddesine dayanılarak tesis edilmiş olunan mühürleme işlemine ilişkin gerek derece mahkemesinin ve gerekse de Danıştay ilgili dairesinin Anayasa Mahkemesi’ne yapmış olduğu itirazlara ilişkin yüksek mahkeme bir karar vermemişken uygulaması 2024 yılın başına ertelenmiş olunan ve ana muhalefet partisi tarafından iptali istemiyle yapmış olduğu başvuru hakkında yüksek mahkeme kararı vererek Resmi Gazetede yayınlamıştır.

İptali İstenen Yasa Maddeleri:

  Ana muhalefet partisi 30/11/2022 tarihli ve 7423 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 4. maddesiyle 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un 8. maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…askıya alınır…” ibaresinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talebinde bulunmuştu.

   4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrası şöyledir:

   “Bu Kanuna, 4250 sayılı Kanuna, 213 sayılı Kanunun 359 uncu maddesinin (d) fıkrasına veya 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinin onuncu, onaltıncı, onyedinci, onsekizinci, yirminci ve yirmibirinci fıkralarına aykırı fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olanlara, bu Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin hiçbir belge verilmez, verilmiş olanlar Tarım ve Orman Bakanlığınca iptal edilir. 213 sayılı Kanunun 359 uncu maddesinin (d) fıkrası ile 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin onuncu, onaltıncı, onyedinci, onsekizinci, yirminci ve yirmibirinci fıkralarına aykırı fiilleri işlediği tespit edilenlere bu Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin verilen belgeler, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar askıya alınır ve bu süre içinde söz konusu tesis veya işyeri için başka bir gerçek veya tüzel kişiye belge verilmez.

  5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un 20. maddesinin g fıkrası şöyledir: 

   g) (Ek:29/4/2021-7318/10 md.) Bu Kanuna göre lisansa tabi faaliyetler ile ilgili olarak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinin (a) ve (b) fıkraları kapsamında; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma, belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında yazılı suçların işlendiğinin anılan Kanunun 367’nci maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi ile birlikte durum, Kuruma da iletilir ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Bu bent kapsamında kalan fiillere ilişkin olarak verilen idari para cezaları ödenmediği müddetçe lisansa konu tesis için lisans verilmez. Bu bent kapsamındaki suçlara ilişkin vergi incelemesi sonuçlanıncaya kadar söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.

  Her iki yasa maddesinin ortak özelliği muhataba uygulanan “askıya alma” ve “geçici durdurma”  tedbirlerinin yasa ile idareye verilmiş olmasıdır.

  Maddeler Neden Anayasa Aykırı Olduğu İddiası:

  Ana muhalefet partisi dava dilekçesinde özetle; 4733 sayılı Kanun kapsamında yürütülen faaliyetlere ilişkin belgelerin askıya alınması işleminin bir tedbir kararı olduğu, bu tedbirin niteliği ile işlemin kim tarafından gerçekleştirileceğine dair belirsizliğin bulunduğu, bu belirsizliğin yürütme ile yargı arasında bulunması gereken kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmadığı, askıya alma işleminin ağırlığı ve kişi üzerindeki sonuçları dikkate alındığında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) anlamında ceza niteliğini haiz olduğu, buna karşın suç isnadı altına bulunan kişiye adil yargılanma hakkına dair yargısal güvencelerin sağlanmadığı, yine kişi hakkında verilmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadan çok uzun bir zaman dilimini kapsayacak şekilde yaptırım kararı uygulanmasının orantılı olmadığı, bu durumun masumiyet karinesini de ihlal edeceği, bunun yanı sıra yürütülen faaliyette kazanç elde etme yönündeki meşru beklenti gözetildiğinde kurala konu belgenin mal varlığı değeri taşıdığı ve anayasal anlamda mülk olarak kabulünün gerektiği, bu belgenin uzun süreli askıya alınmasının mülkten barışçıl yararlanma hakkını ve teşebbüs özgürlüğünü ölçüsüz biçimde sınırladığı, işleme konu fiillerin kamu sağlığını veya tütün ve alkol piyasasının güvenliğini bozucu niteliğinin olup olmadığı değerlendirilmeden askıya alma işleminin uygulanmasının aynı piyasada yer alanlar arasında eşitsizliğe yol açtığı, sosyal devletin mal ve hizmet piyasalarının millî ekonominin gereklerine uygun şekilde sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlamak ve geliştirmek, tarım ve üretim dalında çalışanları korumak gibi pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu ve kuralın devletin bu yükümlülüklerini yerine getirmesini sınırlayarak kişilerin ve toplumun refah düzeyinin düşmesine neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 6., 10., 13., 35., 36., 38., 45., 48., 90., 166. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. (AYM , E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &9)

  Ceza Yargılamasının Amacı, Masumiyet Karinesi:

  Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde de açıkça ifade edilen ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da bir unsuru olan masumiyet karinesi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olup hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &12)

  Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan bu güvencenin mahkeme kararına işaret ettiği açıktır. Dolayısıyla bağımsız bir mahkeme tarafından verilen bir hüküm bulunmaksızın kişilerin suçlu kabul edilmesi masumiyet karinesi güvencesiyle de çelişebilir. Nitekim kişinin suçluluğuna bağımsız mahkemece karar verilmesini öngören anayasal güvence feragat edilebilir nitelikte değildir (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013; E.2022/72, K.2023/3, 5/1/2023, § 27). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &13)

   Bununla birlikte Anayasa’nın 36. ve 38. maddeleri ile AİHS’in 6. ve 7. maddeleri kapsamında suç ve cezalar ile ceza yargılamasına ilişkin güvencelerden söz edilebilmesi için cezai alanda yöneltilmiş bir suç isnadının varlığı gerekir. Bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin hangi koşullarla suç isnadı niteliğinde sayılıp suç ve cezalara ilişkin güvenceler kapsamında değerlendirilebileceği Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında açıkça ifade edilmiştir (D.M.Ç, B. No: 2014/16941, 24/1/2018; B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015; Selçuk Özbölük, B. No:2015/7206, 14/11/2018; bu yöndeki AİHM kararları için bkz. Engel ve diğerleri/Hollanda [GK], B. No: 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 8/6/1976; Benham/Birleşik Krallık [BD], B. No: 19380/92, 10/6/1996). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &14)

  Suç İsnadından Ne Anlaşılması Gerekir:

  Anılan kararlarda yer verilen ilkeler bağlamında bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin suç isnadı niteliğinde sayılabilmesi için öncelikle isnadın 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya özel kanunlarda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği tespit edilmelidir. Mevzuatta isnadın suç olarak nitelendirildiği durumlarda ilgili yaptırım suç isnadı sayılacaktır. Buna karşın mevzuatta suç olarak düzenlenmemiş olması bir fiili doğrudan suç isnadı olmaktan çıkarmaz. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç isnadı özerk bir kavram olup idari yaptırım öngörülen fiilleri de kapsayabilmektedir. Bir idari yaptırımın suç isnadı kapsamında olup olmadığı değerlendirilirken ilgili hukuk normunun hedef kitlesinin belirli bir gruptan mı ibaret olduğu yoksa toplumun genelini bağlayan bir karakterinin mi bulunduğuna ve hukuk normunun cezalandırıcı amaçlı mı yoksa önleyici amaçlı mı olduğuna bakılır. Yaptırımın suç isnadı niteliğinde olup olmadığında dikkate alınacak üçüncü ölçüt ise cezanın ağırlığıdır. İkinci ve üçüncü ölçütler her zaman için kümülatif olmayıp alternatifli olarak da dikkate alınabilir (AHİM, B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 31-33). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &15)

  Her İdari Tedbir Masumiyet Karinesine Aykırılık Teşkil Eder mi:

  Bu itibarla 4733 sayılı Kanun uyarınca verilen faaliyet izinlerinin askıya alınması işleminin suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu işlemin bir suç tespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığı ve ceza niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &16)

  4733 sayılı Kanun kapsamında verilen faaliyet izinlerinin askıya alınması bir ceza olarak düzenlenmemiştir. Öte yandan faaliyet izninin askıya alınmasının idari bir yaptırım olarak değil, geçici bir idari tedbir olarak düzenlendiği görülmektedir. Geçici olarak faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması şeklindeki tedbir cezalandırma ve caydırıcılıktan ziyade kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler piyasasında adli süreç esnasında yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerinin devamının ve buna bağlı oluşacak kamu zararının önlenmesi amacına yöneliktir. Yine faaliyet izninin bir süre askıya alınmasının sonuçları itibarıyla ağır bir tedbir olabileceği düşünülse de bu tedbir işleminin uygulanmasında belirleyici unsurun izin sahibinin tütün, tütün mamulleri ve alkol piyasasında faaliyet göstermeye uygunluğunun olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla faaliyet izinlerinin askıya alınması işleminin bir suç isnadı mahiyetinde olmadığı, medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili bir işlem olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &17)

  Bununla birlikte medeni hak ve yükümlülükler kapsamında kalan uyuşmazlıklarda masumiyet karinesinin uygulanabileceği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır. Güvencenin ilk yönü, kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında açıklamalarda bulunulmamasını gerektirir. Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunulmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39). (AYM , E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &18)

  İdari Tedbirin Uygulanması İçin Mahkumiyet Şart mıdır:

  Kural uyarınca faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması işlemi için kişi hakkında adli sürecin başlaması gerekmediği gibi ceza mahkemesince mahkûm edilmiş olması şartı da aranmamaktadır. Askıya alma işleminin uygulanabilmesi için kural kapsamındaki fiillerin işlendiğinin Bakanlık tarafından tespit edilmiş olması gerekli ve yeterli olacaktır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &20)

  Kuralda, faaliyetin askıya alınması şeklindeki idari tedbirin bir suç şüphesine bağlı olarak değil Bakanlık tarafından yapılacak bir suç tespiti sonucunda uygulanacağı anlaşılmaktadır. Nitekim Bakanlık tarafından tespiti yapılması öngörülen fiillerin mevzuatta suç olarak düzenlendiği ve ceza yargılamasının konusunu oluşturduğu görülmektedir. Bu itibarla kural uyarınca idari tedbir kararı uygulanacak kişilerin anılan suçları işleyip işlemediği bir mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda verilecek kesin hükümle değil bir idari işlemle tespit edilmektedir. Zira suç ve cezayı düzenleyen hükümlere aykırı bir fiil tespit etmek, suç işlendiğini tespit etmek ve faili suçlu saymak anlamına gelecektir. Dolayısıyla faaliyet izninin askıya alınması şeklindeki tedbir tek başına Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında bir ceza olarak nitelendirilemeyecekse de bu tedbirin henüz kişi hakkında suç işlediğine dair kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmaksızın kişinin o suça ilişkin eyleminin tespit edilerek uygulanması masumiyet karinesine aykırılık oluşturacaktır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &21)

  İdari Tedbir Uygulamasının Çalışma Hürriyetine Etkisi:

  Öte yandan Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” denilmek suretiyle çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğü herkes yönünden güvenceye bağlanmıştır. Özel teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda ekonomik-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &22)

  Kural uyarınca faaliyete ilişkin belgelerin kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar askıya alınması kişilerin ticari ve mesleki faaliyetleri için önemli olan birçok işlemi yapma imkânını belirli bir dönem için ortadan kaldıracağından kuralın teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &23)

  Haklar Nasıl ve Hangi Gerekçe İle Sınırlandırılır:

  Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &24)

  Bu kapsamda teşebbüs özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &25)

  Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &26)

     Kuralla askıya alma işleminin Bakanlık tarafından ve ne şekilde yapılacağı ile ne kadar süreyle devam edeceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &27)

   Anayasa’nın 48. maddesinde özel teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmemiş olup anılan maddenin ikinci fıkrasında “Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır. Nitekim maddenin gerekçesinde de “Devlet, kamu yararı olan hallerde ve millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir.” denilerek millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015). (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &28)

  Kural; tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler piyasasında adli süreç esnasında yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerinin devamını ve buna bağlı oluşacak kamu zararının önlenmesini amaçlamaktadır. Bu itibarla kamu zararının önlenmesi amacıyla teşebbüs özgürlüğüne müdahalede bulunulmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak sınırlamanın meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü olması da gerekmektedir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &29)

  Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilikgereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &30)

    Faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasının yasa dışı üretim, satış ve sunum faaliyetlerini önleyebilecek nitelikte olduğu açıktır. Bu itibarla kuralın anılan meşru amaca ulaşma bakımından elverişli olmadığı söylenemez. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &31)

  Faaliyet izninin askıya alınması, teşebbüsü ekonomik olarak mahva uğratabileceğinden oldukça ağır bir müdahaledir. Bu sebeple daha hafif bir müdahale aracının bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu bağlamda faaliyet izninin askıya alınması yerine teminat göstererek faaliyetin devamına imkân tanınması da başvurulabilecek araçlardan biridir. Ancak tedbire konu faaliyet alanında çok kısa sürede oldukça yüksek sayıda ürünün yasa dışı üretim ve ticaretinin mümkün olması karşısında teminat gösterme yükümlülüğünün meşru amaca ulaşılması bakımından faaliyetin geçici olarak durdurulması kadar etkili sonuç doğurmayabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kanun koyucunun doğrudan faaliyet izninin askıya alınmasını öngörmüş olmasının takdir yetkisi kapsamında kaldığı ve gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &32)

  Yasa dışı faaliyetin önlenmesi bakımından idarece yapılacak tespit üzerine faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınması etkili bir araçtır. Söz konusu tedbir işleminin bir mahkeme tarafından uygulanması gerektiğine dair anayasal güvence bulunmamakla birlikte tedbirin yargısal bir tespit olmadan uygulanacak olması hatalı değerlendirmelerin yapılması ihtimalini de beraberinde getirmektedir. Buna karşın tedbir işlemine karşı Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari yargı yoluna başvurulması ve açık bir hukuka aykırılığın bulunduğu hâllerde yargı mercilerince yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi mümkündür. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &33)

  Diğer yandan faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasına neden olan fiil sebebiyle yapılacak ceza yargılamasının idari tedbir üzerindeki etkisi de orantılılık incelemesinde gözetilmelidir. Buna göre idarenin faaliyeti askıya alma işlemi, Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar devam edecektir. Kanun’da tedbir işleminin değişen koşullara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmadığı gibi, kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya beraat kararı verildiği ancak henüz kesinleşmediği döneme dair bir istisnanın da yer almadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında idarenin tespitinden farklı bir değerlendirme yapıldığı durumlarda kuralın idarenin tedbir işlemini sebep unsuru yönünden yeniden gözden geçirmesine imkân tanımadığı sonucuna ulaşılmıştır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &34)

  Bu itibarla tedbir işleminin değişen koşullara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilerek kaldırılmasına veya bu süre zarfında faaliyete ilişkin belgelerin askıya alınmasından daha hafif tedbirin uygulanmasına imkân tanımayan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kamu zararının önlenmesi biçimindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulduğu, kuralın orantısız dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğu anlaşılmaktadır. (AYM, E: 2023/32, K: 2023/138 KT: 26/7/2023 &35)

                                                                                                                                       Av. Emrullah BEYTAR                     

HAGB KURUMUNA İLİŞKİN ANAYSA MAHKEMESİ TARAFINDAN VERİLEN İPTAL KARARI

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 231. maddesinde hüküm altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 231/6. maddesinde tanımlanan nesnel ve öznel şartların varlığı halinde öncelikle sanığın atılı suçu işlediğinin yapılan yargılama sonucu tespit edilmesi gerekmektedir. CMK 325/2’ye göre; HAGB kararı verilmesi halinde vekâlet ücreti ile diğer yargılama giderleri yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı mahkûmiyet kararı gibi değerlendirilmekte ve  her ne kadar tartışma konusu olsa da hükmedilen vekâlet ücretinin tahsili mümkün kılınmakta idi.

Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesi’nin 01.06.2023 tarihinde vermiş olduğu HAGB kurumunun iptali kararı (Anayasa Mahkemesi’nin 2022/120 E. 2023/107 K. Sayılı 01.06.2023 tarihli kararı) neticesinde mevcut tartışmalar son buldu. Çalışma devamında durumu aydınlatır nitelikte değerlendirmede bulunulacaktır.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması; yapılan yargılama sonrasında suçluluğu sabit görülen sanığın, yasada belirtilen durumlar altında yükümlülükleri yerine getirmesi şartı (Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013) ile kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasıdır. Yasa Koyucu, bu uygulama biçimiyle sanık hakkında ceza mahkûmiyeti yerine bir şans tanınıp topluma kazandırılarak yeniden suç işlemesinin önlenmesini hedeflemektedir. (AYM, E.2015/23, K.2915/56, 17/6/2015) Sanık için suçun sabit olduğu ancak cezanın ertelendiği açıktır lakin yargılama sonucunda sanığın suçlu olduğuna karar verilmesi fakat hükmedilecek olan cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması halinde mahkemece suçlu olduğuna karar verilen sanığa kanunen tanınan bir yoldur.

Günümüzde genellikle muhakeme sırasında hâkim tarafından “yargılama sonunda ceza verilecek olunursa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını ister misin?”  şeklinde soru yöneltilerek sanığın kabulü ile uygulanmaktadır. (CMK 231/6-c) Bu karara karşı sadece itiraz kanun yolu açık olup kural gereği istinaf veya temyiz başvurusu yapılamamaktadır. İtirazı inceleyen mahkemenin işin esasına girme yetkisi bulunmayıp sadece kanunda aranan şartların mevcut olup olmadığı yönünde şekli bir inceleme yetkisi bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme; bu duruma ilişkin ihlal kararları vermiş (Ümmügülsüm Salgar, B. No: 2016/12847, 21/10/2021)  ve en etkili çözümün iptal kararı vermek olacağını (Fırat Can, B. No: 2016/762, 2/6/2020) açıkça beyan etmiş olsa da uygulamada değişiklik yapılmamış idi.

Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi, “kasten yaralama” ve “görevi yaptırmamak için direnme” suçlarından açılan bir ceza davasında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararının iptali için Yüksek Mahkemeye başvurmuş ve sonrasında Anayasa Mahkemesi, gittikçe artan bireysel başvurulardan mütevellit Anayasa’ya aykırılığı gündemde olan HAGB’nin iptaline hükmetmiştir. İptal kararının 1 yıl sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. (AYM, E.2022/120, K.2023/107, 01/06/2023) 

BAŞVURU SEBEBİ

            Başvuru kararında; HAGB kararı verilmesinin mağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, faillerin cezadan muaf tutulmasına yol açtığı ve devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme şeklindeki yükümlülüğünü yerine getiremediği belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Başvurucu tarafından; Anayasa’nın 17. maddesinin amacının, kişinin maddi ve manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanması ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini sağlamak olduğu  belirtilip tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi gerektiği ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmasının önemi ifade edilmiştir. Aynı zamanda AİHM ‘in de 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesiyle düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile ilgili yaptığı değerlendirmede; düzenlemenin, faillerin cezasız bırakılması sonucunu doğurduğu kanaatine varılmıştır. AİHM, hâkimlerin takdir yetkilerini, hukuka aykırı son derece ciddi bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine, bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıklarına işaret ederek işkence failleri hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı davalarda Sözleşme’nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine hükmetmiştir. (Özgür Çarpanalı, B. No: 2015/20368, 7/2/2019) 

 

 

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İPTAL GEREKÇELERİ

            Söz konusu kararda değinilen ilk durum HAGB neticesinde başvurulabilecek tek kanun yolunun itiraz olması ve bunun da mahkemeye erişim hakkını ihlal etmesidir: ‘’36-38. HAGB kararı verilen yargılamalar bakımından 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca itiraz kanun yolu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle istinaf kanun yoluna tâbi olması öngörülen bir yargılama sanığın HAGB kararı verilmesini kabul etmesiyle itiraz yoluna tabi hâle gelmektedir. Sanık, hakkında HAGB kararı verilmesini kabul etmekle birlikte istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragat etmektedir.’’ Sanığın henüz yargılamanın başında hakkında HAGB kararı verilmesini kabul edip etmeme konusunda karar vermesinin istenilmesinin sanık üzerinde haksız bir baskı oluşturacağı ve sanığa aşırı bir külfet yüklediği, hükmün kurulmasından önceki bir aşamada “peşinen” istinaf kanun yolundan feragat etmesine yol açan bu iradesinin anayasal geçerlilik koşullarını sağlamadığı vurgulanmıştır. Bundan hareketle AYM, sanığın hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğinden bahisle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Bir diğer gerekçe; işlenen suç ile verilen ceza arasında orantısızlık olması veya hiç ceza verilmemesinin bu tür fiillerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki doğuramayacağı ve cezasızlık durumu oluşacağıdır: ‘‘54. HAGB kararının bu niteliğini gözeten Anayasa Mahkemesi daha önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGB kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur açısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarak anılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığını değerlendirmiştir (Şenol Gürkan, § 110; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 81).’’ Görüldüğü üzere karada HAGB kurumunun sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu, bunun yanında mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığı tasdik edilmiştir.

Keyfi uygulamalara açık bir hüküm olması da iptal gerekçeleri arasında bulunmaktadır:‘‘56. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve diğerleri kararında belirtilen eksikliklerin (Atilla Yazar ve diğerleri, §§ 123-173) bütünüyle giderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli değişikliklerin yapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında da işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır.’’ Bu durum hasebiyle AYM, HAGB kurumunu düzenleyen CMK md.231 f.5’in birinci cümlesinin ve uygulama imkânı kalmayan diğer hükümlerinin de Anayasa’nın 13, 17, 35 ve 36. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline hükmetmiştir.

HAGB kurumu, yeni olmasına rağmen yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Bakanlık Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün açıkladığı 2020 yılı verilerine göre HAGB kararlarının mahkûmiyet kararlarının dörtte birini oluşturduğu, 01.01.2013 ile 08.02.2022 tarihleri arasında HAGB kararlarına yapılan 608.915 itirazın reddedildiği, 63.603 itiraz talebinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. ( Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt III, Adalet Yayınevi, 20. Baskı, Ankara, 2023, s.2085, 2086.) Bu istatistikler dikkate alındığında HAGB kurumunun Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirttiği gibi etkili bir yol olmadığı görülmektedir. İptal kararının 1 Ağustos 2024’te yürürlüğe girmesiyle beraber HAGB Kurumu hukuk sistemimizden kalkacaktır.  

01.08.2024 tarihine kadar hüküm yürürlükte kalmaya devam edeceğinden aynı doğrultuda kararlar verilecektir ancak itirazların oluşmaması, karışıklıkların daha da artmaması adına ilk derece mahkemelerince daha temkinli davranılacağı ya da bu aşamadaki yargılamaların uzatılacağı kanaatindeyiz. Yasa koyucu tarafından yeni bir düzenleme ortaya konulabilir, HAGB yerine “hükmün ertelenmesi”, “yargılamanın ertelenmesi” veya “cezanın ertelenmesi” gibi alternatif kurumlar getirilebilir yahut Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında karşı oy sunan üyelerin üzerinde durduğu hususlar çerçevesinde değerlendirmeler yapılarak HAGB kurumunun varlığına müdahale etmeden yeni yöntemler geliştirilebilir. Tüm bu varsayımlar; vatandaşın haklarına cevaz verecek biçimde, zaman içerisinde netleşerek mevcut boşluk usulünce giderilecektir.

                                                                                                      

                                                                                                                                Av. Elvan ÖNAL

ANAYASA MAHKEMESİNİN KESER ALTINTAŞ KARARI VE DERİNLEŞEN MAKUL OLMAYAN UZUN YARGILAMA SORUNU

Anayasa Mahkemesinin 10.10.2023 tarihinde yayımlanan Keser Altıntaş (B. No: 2023/18536) başvurusunda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediğinden düşmesine karar vermiştir.

Kararın insan hakları yargılaması açısında önemli sonuçları vardır. Öncelikle karar inceleyelim.

Başvurucu, 14/12/2016 tarihinde açtığı davada kadastro çalışmaları sırasında tespit harici yol olarak bırakılan taşınmazın eski tapu kaydına göre adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Başvurucu, tapu iptali ve tescil davasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

1) Anayasa Mahkemesinin Değerlendirilmesi

Adil yargılanma hakkı kapsamına giren makul sürede yargılanma hakkı birçok AİHM kararına konu olmuştur. AİHM, Ümmühan Kaplan/Türkiye kararında bu konuda yapısal bir sorun olduğunu ve etkili bir başvuru yolunun bulunmadığını belirterek pilot karar usulünün uygulanmasına karar vermiştir. Bu karar üzerine 6384 sayılı Kanun ile makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla AİHM’e yapılmış başvuruları inceleme yetkisi ve görevi Adalet Bakanlığı Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) verilmiştir. Geçici 2. maddenin yürürlüğe girdiği 31/7/2018 tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesinde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenebileceği düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi -yapılan düzenlemelere rağmen- makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olarak yapısal bir sorun bulunduğunu vurgulamış ve bu yapısal sorunun giderilmesi amacıyla makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle ortaya çıkacak zararların tazmin edilmesi için Anayasa’nın 40. maddesi gereğince bireysel başvurudan önce etkili bir başvuru yolunun kurulması gerektiğini belirtmiştir (Nevriye Kuruç [GK], B. No: 2021/58970, 5/7/2022). Ayrıca söz konusu kararda yapısal sorunun giderilmesi için pilot karar usulünün uygulanmasına karar verilmiştir.

Nevriye Kuruç kararının yayımlanmasından sonra 6384 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinde 7445 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklikle 9/3/2023 tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan başvurulara ilişkin Tazminat Komisyonuna başvuru imkânı getirilmiştir. 9/3/2023 tarihinden sonra yapılan başvurular yönünden ise herhangi bir başvuru yolu getirilmemiştir. Ayrıca idari veya yargısal bir başvuru yolu kurulmamış, makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiası kapsamındaki başvuruların doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılmasına devam edilmiştir.

Bu bilgiler ışığında, Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmadan idari veya yargısal bir başvuru yolunun oluşturulmaması ve makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddialarının Anayasa Mahkemesince ilk elden incelenmesine devam edilmesi nedeniyle verilen pilot kararın anlam ve öneminin ortadan kalkacağı değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılama yapılmadığı iddiasına ilişkin başvuruları ilk elden incelemeye devam etmesi, bu aşamadan sonra temel hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi açısından bir önem taşımamaktadır. Yalnızca tazminat miktarının belirlenmesinden ibaret bu kararların 55.000’den fazla ihlal kararından sonra insan haklarının korunması ve geliştirilmesine artık bir katkı sağlamadığı da açıktır.

Anayasa Mahkemesince incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmadığı ortadadır. Pilot kararın gereği olarak söz konusu ihlal iddiasıyla yapılan başvurulara ilişkin etkili bir başvuru yolu oluşturulduktan sonra anılan başvuruların incelenebileceği kanaatine varılmıştır.

2) Makul Olmayan Uzun Yargılama Kararlarının Tarihçesi

Türkiye’de makul olmayan uzun yargılama davaları büyük bir sorun olarak hep var olmuştur. AİHM tarafından Türkiye hakkında en çok ihlal verilen karar türü makul olmayan uzun yargılama sorunudur.. AİHM tarafından makul olmayan uzun yargılama süreleri sebebi ile 2022 sonu itibari 609 ihlal kararı verilmiştir. Bu sayı, Türkiye aleyhindeki 3285 ihlal kararının %18,58’i oluşturmaktadır. (Annual report of European Court of Human Rights 2021”, 189). Benzer bir tablo AYM kararlarında da görülmektedir. AYM’nin verdiği  kararların büyük kısmı makul olmayan uzun yargılamalarla ilgilidir. (Bireysel Başvuru İstatistikleri: 2012-2020)

AİHM, 2012 yılında Ümmühan Kaplan pilot kararını almıştır. Ümmühan Kaplan kararından sonra Türkiye, gerek İnsan Hakları Tazminat Komisyonunu gerekse diğer idari ve yasal değişiklileri öne sürerek benzer başvuruların düşürülmesini talep etmiştir. AİHM, Turgut vd./Türkiye  (Appl. No: 4860/09, 26/03/2013) kararı ile bu dosyaları düşürmüş ve iç hukuktaki oluşturulan başvuru yoluna yönlendirmiştir.

Ümmihan Kaplan kararı 2012 yılında ve Turgut vd/Türkiye kararı ise 2013 yılında verilmiştir. Bakanlar Komitesi ise 2014 yılında Ümmühan Kaplan ve Ormancı Grubu altında takip ettiği bütün makul olmayan uzun yargılama davalarını son karar ile kapatmıştır. (Resolution CM/ResDH(2014)298, “ORMANCI AND OTHERS AND 281 OTHER CASES AGAINST TURKEY”)

Burada aradan geçen 10 yıldan fazla sürede aslında sorunun çözülmediği hatta daha büyüdüğü açıkça görülmektedir.

Yukarda sunduğumuz listede görüleceği üzere Türkiye’de 2002-2019 yılları arasında yargılama sürelerinin düzenli olarak artığı görülmektedir. (Adli İstatistikler 2012-Adli İstatistikler 2019)

3) İhlaller Nasıl Ortadan Kaldırılır?

Kararın ayrıntılarını değerlendirmeden önce makul olmayan uzun yargılama ihlallerinin nasıl ortadan kaldırılacağını incelemek gerekir. Bu ihlallerin iki şekilde ortadan kaldırılması mümkündür. Öncelikle makul olmayan uzun yargılama devam eden ihlal türü olup bir an önce sonlandırılması gerekir. Yani bu durumdaki davaların bir an önce sonuçlandırılması temel giderimdir. İkinci olarak makul yargılama süresini aşan davalarda uygun bir tazminat ödenmesi gerekir. (Muammer Öz, AİHM Kararlarının Uygulanması ve Türkiye Örneği, s. 263) 

AYM, bugüne kadar verdiği kararlarda yargılama devam etse de sadece tazminat ödemesine karar vermekle yetindiği görülmektedir. Fakat AYM , Nevriye Kuruç kararında  yargılamanın biran evvel sonuçlandırılması ile ilgili tedbirler alınması gerektiğini vurgulamış ve pilot karar usulünü başlatmıştır. (Nevriye Kuruç, 103-109)

Yapılan Kanun değişikliği ile 9/3/2023 tarihinden  önce AYM’ye yapılan makul olmayan uzun yargılama süresinden kaynaklı başvuruların İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna gönderilmesi düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun değişikliğinin 9/3/2023 tarihinden sonraki başvuruları karşılamadığı ve tazminat dışında bir giderim öngörmediği açıktır.

AYM, Keser Altıntaş kararına ısrarlı olarak tazminat kararlarının bir giderim sağlamadığını ve sadece tazminat ödenmesinin yeterli olmadığını ifade etmiş ve başvuruyu bu gerekçe ile düşürmüştür. Temelde tazminat tek başına yetersiz olsa da AYM’nin ulaştığı sonuçlar tutarsızdır.

Öncelikle AYM’nin sadece tazminat ödenmesinin etkili bir yol olmadığına dair yaklaşımını inceleyelim.

4) Tazminat Ödenmesinin Etkili Bir İç Hukuk Yolu Olmadığı Argümanı

AYM’nin düşme kararına gerekçe yaptığı temel konulardan birisi, hükmettiği tazminatların ihlali ortadan kaldırmak için yeterli olmadığıdır. Bu düşüncenin AYM’nin daha önceki kararları ile tutarsız olduğunu ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz. Burada üzerinde durmak istediğimiz “sadece tazminat ödenmesinin insan hakları korunması ve geliştirmesine hiçbir giderim sağlamadığı” argümanıdır.

Makul olmayan uzun yargılamada ihlalin iki şekilde ortadan kaldırılması gerekmektedir. Birincisi yargılamaların bir an evvel sonuçlandırılması ve tazminat ödenmesidir.

Burada AYM’nin de vurguladığı ve istatistiklerin de ortaya koyduğu üzere yargılamaların derhal sonuçlandırılması ile ilgili bir ilerleme sağlanamamakta hatta durum daha da kötüye gitmektedir. Elbette böyle bir durumda tazminat ödenmesi tek başına yeterli değildir. Tazminatın yeterli bir giderim sunmaması tamamen etkisiz bir giderim olduğu anlamına gelir mi?

Birçok başvurucu açısında bu sorunun cevabı tazminatın tamamen etkisiz olmadığıdır. Özellikle yargılamanın kesinleştiği başvuruları oluşturan grup için aslında tazminat ödenmesi haricinde yapılabilecek hiçbir şey kalmamıştır. Bu anlamda kesinleşmiş davalar için tazminat etkin bir yöntemdir. En azından başvurucuların bu konuda manevi zararları tazminat ile giderilmiş olur.

Bu konuda ikinci grup devam eden yargılamaların oluşturduğu başvurulardır. Bu yargılamalar için en önemli giderim öncelikle davaların sonuçlandırılmasıdır. Fakat yıllarca bu davaları takip etmiş, mahkeme harcı avukatlık ücreti gibi masraflara katlanmış başvurucular için tazminat nispi bir tatmin sağlamaktadır. AYM ise burada yargılamayı sonuçlandırmak ve tazminat ödemek için etkin bir başvuru yolu yok ise kendisinin vereceği tazminat kararının faydasız olduğunu kabul etmektedir.  Bir mahkemenin başvurucunun lehine tam adaleti sağlamayacağını düşünmesi sonrası aksi bir tutum alarak hakkı tamamen yargı koruması dışında bırakması açıkça çelişkidir. Tam bir tatmin sağlanamıyorsa en azından kısmı tatmin sağlayan tazminat ödenmesi başvurucu açısında önemlidir.

Üçüncü grup ise potansiyel başvuruculardır. AYM tazminatın etkisiz olduğunu kabul edebileceği ancak bu gruba girecek potansiyel başvuruculardır. Yani potansiyel başvurucuları için temel giderim makul sürede yargılama hakkının korunmasıdır.

Diğer iki grup için tazminat kısmen etkili bir tatmin yöntemidir. Bu anlamda AYM kararının hukuka aykırı olduğu açıktır. Aslında aşağıda açıklayacağımız üzere AYM bugüne kadar verdiği on binlerce tazminat kararında tazminatın ekili olmadığı düşüncesinin doğru olmadığını bizzat göstermiştir.

AYM’nin, tazminatın etkili olmadığı şeklindeki kararı iki açıdan kendi kararları ile çelişmektedir.

Öncelikle AYM sadece tazminat içeren düzenlemeyi daha önce iki defa etkili görmüştür.

Anayasa Mahkemesi, 25/7/2018 tarihli 7145 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna başvurunun ilk bakışta başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğunu kabul ederek 31/7/2018 tarihi itibarıyla derdest olan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair şikâyetlere ilişkin başvurularda, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018).

Anayasa Mahkemesi, 7445 sayılı Kanun’un 40. Maddesi ile 9/3/2023 tarihi itibarıyla önünde derdest olan yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı veya mahkeme kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da icra edilmediği iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verdiği kabul edilemezlik kararından sonra İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna başvuru yapılmasının yolu açılmıştır. Anayasa Mahkemesi anılan değişiklikten sonra verdiği Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddiasıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna başvuru yolunun tüketilmesi gereken yol olduğunu belirtmiştir

Eğer sadece tazminat ödenmesi yetersiz bir yöntem ise AYM neden 2018 yılında ve 2023 yılında yapılan Kanun değişikliği ile AYM önündeki makul olmayan uzun yargılama davalarının İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna başvurulması gerekçesi ile düşmesine karar verdi?

AYM’nin burada çok ciddi bir çelişkiye düştüğü görülmektedir. Eğer sadece tazminat ödenmesi yeterli bir giderim değil ise 2018 ve 2023 değişikliği sonrası kararları etkin olmayacak tazminat yolu olan İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna göndermemesi gerekirdi. AYM ise her iki değişiklikten sonra da tazimat ödenmesini etkin bir yol olarak görmüş ve bütün derdest makul olmayan uzun yargılama davalarını İHTK’ye  göndermiştir.

AYM’nin tazminatın yetersiz olduğuna dair düştüğü ikinci çelişki, Nevriye Kuruç kararına kadar makul olmayan uzun yargılamayla ilgili davalarda tazminata hükmetmek ile yetinmesidir.. Eğer sadece tazminata hükmedilmesi yeterli bir giderim değil ise neden daha önceki on binlerce kararda gerekli tedbirlerin alınmasına açıkça karar vermemiştir?

Nevriye Kuruç kararında AYM kendisinin tazminat dışında tedbir almakla ilgili yetkisinin olduğunu kabul etmiştir.

Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Nevriye Kuruç [GK], B. No: 2021/58970, 5/7/2022, §103) 

 İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Nevriye Kuruç [GK], B. No: 2021/58970, 5/7/2022, §104) 

Burada sorulması gereken temel soru bireysel başvurunun ihdas edildiği 2012 yılından Nevriye Kuruç kararına kadar etkili bir hukuk yolu olarak görülen tazminat ödenmesi neden etkisiz bir yola dönüşmüştür?

Bu sorunun cevabı hukuki olmaktan ziyade AYM’nin iş yükü sorununu ile ilgilidir. AYM’nin benzer konuda binlerce karar vermek istememesi anlaşılabilir bir durumdur. Fakat AYM‘nin iş yükü ve benzer içerikte dava istememesi kişilerin hak arama hürriyetini ortadan kaldıracak bir argüman olamaz.

5) İkincillik İlkesi Argümanı

Anayasa Mahkemesi öncelikle bireysel başvuru yolunun ikincilliğine atıf yapmıştır.

İkincillik ilkesi, AİHM’in içtihat yolu ile ortaya koyduğu ve uluslararası hukukta genel olarak benimsenen bir ilkedir. 15 nolu Ek Protokol ile ikincillik ilkesi AİHS eklenmiştir. Bu ilkeye göre insan haklarının korunması temel olarak taraf devletlerin sorumluluğundadır. Yine bu ilke gereği ihlallerin nasıl ortadan kaldırılacağını en iyi ilgili devlet bilecek durumdadır.  Bu anlamda bireysel başvuru makamları AİHM bir hakkın korunması konusunda öncelikle taraf devletlerin bulduğu çözümlere saygı duyacaktır. Ancak taraf devlet bu yükümlüğü yerine getirmez ise ihlale karar verecektir. AYM açısında anlamı ise kişilerin hak ve özgürlüklerini korumak öncelikle yargı, yasama, yürütme ve yürütmenin altı olarak idarenin görevidir. Ancak bu makamlar hak ve özgürlükleri koruyamaz ise AYM ikincillik ilkesi olarak bu başvuruları inceleyecektir.

Anayasa Mahkemesi bu kararda ikincillik ilkesini fark bir şekilde yorumlamıştır. AYM’e göre makul olmayan uzun yargılama konusunda 55.000 civarı karar verilmesi ve bu konuda Nevriye Kuruç pilot kararı ile yapısal sorunu tespit ettiğinden artık ikincillik ilkesi gereği aynı konuda ihlale karar veremeyeceğini belirmektedir. Bu gerekçe aslında ikincillik ilkesinin tamamen yanlış yorumlanmasıdır. İkincilik ilkesi başvurucuların ihlal iddialarını incelemeye engel olması için konulmuş bir ilke değildir. Aksine iç hukuk makamlarının ilk elden görevini yapmadığında bireysel başvuru makamı olarak AYM’nin bu ihlali ortadan kaldırılması için gerekli giderimlere karar vermesi gerekir.

AYM, bu kararı ile olağan koruma mekanizmalarının sorumluğunun yerine getirilmediğini kabul etmenin ötesinde kendisi de ikincil koruma yolunu işletmeyeceğine karar vermiştir. Diğer bir ifade ile her iki koruma yolu da devre dışı kaldığını belirtmiştir. Burada bir bireysel başvurunun amacının tam da olağan koruma yollarının işe yaramadığında devreye girmek olduğunu ifade etmek gerekir.

Ayrıca AYM’nin görevi, ihlalinin varlığını tespit etmekten daha fazlasıdır. Zaten başvurucular birinci korumanın etkisiz olduğu için AYM’ye başvurmuştur. AYM, Keser Altıntaş düşme kararı ile varlık amacının zıddı bir karar almıştır. Benzer durumda olan herkes için var olan başvuru yolunu da ortadan kaldırmıştır.

Ayrıca belirmek isteriz ki AYM Türk iç hukuku anlamında ikincil bir yol olsa bile AİHS anlamında ikincilliğinden bahsetmek mümkün değildir. Yani AİHS kapsamında Türkiye Cumhuriyeti yasama, yürütme ve yargıdan bir bütün olarak yükümlüdür. Bu sorumluğu sadece TBMM ve yürütmeye ait bir görev değildir. Dolayısı ile gerek AİHS 6. Madde gerekse Ümmühan Kaplan pilot kararında belirtilen ihlalleri ortadan kaldırmak aynı zamanda Türk yargı sisteminin en üstündeki makam olarak Anayasa Mahkemesine de düşmektedir. Bu anlamda AYM iç hukukta ikincil olma prensibine dayanarak uluslararası hukuk anlamında yükümlüğünden kaçınmaya çalışmaktadır. Dolayısı ile AYM, AİHS kapsamında yükümlülükten kaçmak yolunu seçmiştir.

AYM’nin etkili bir yolun olmamasından dolayı ikincil yolun işletilememesinin pratikte doğuracağı sonuçları incelemek gerekir. Diğer bir ifade ile Anayasa Mahkemesi kendisinin ikincil olduğu ve olağan yoların işlemediğinden bu konuda görevini yapmanın gereksiz olduğunu düşünmektedir. Benzer bir uygulamayı başka makamlar yaptığında olası sonuçları inceleyelim.

Örneğin Türk hukukunda mahkemeler genellikle 3 aşamalı bir yargılama sistemi öngörmektedir. Bu anlamda ilk derece mahkemeleri taraflar için etkin bir yol olmaz ve adil kararlar vermez ise üst mahkemeler AYM gibi mi tutum alacak? Yani istinaf mahkemeleri, Yargıtay ve Danıştay eğer AYM’nin yaklaşımını benimseyebilir. Yani ilk derece mahkemelerinin devamlı hukuka aykırı karar vermeleri nedeniyle kararları denetlemekten çekinmeleri ve davaları bir yolla düşürmeleri gerekir.

Hatta Türkiye eğitim sisteminin en üst makamını temsil eden Üniversitelerin de eğer ilk ve orta öğretim kurumları etkin bir eğitim vermiyor ise öğrenci kabul etmemesi gerekir. Bu duruma benzer birçok örnek türetilebilecektir.

Dava özeline dönersek AYM, etkin bir başvuru mekanizmasının olmadığını tespit ettiğinde başvurucuların haklarını korumak için daha aktif bir tutum alması gerekir.

Benzer Kararların Verilmesi Sonraki Başvuruların İncelenmesinde İnsan Haklarının Korunmasın Fayda Sağlamaz Mı?

AYM, makul olmayan uzun yargılama konusunda 55.000 civarı karar verdiğini ve bu aşamadan sonra benzer karar vermenin insan haklarının korunmasına faydasız olduğunu ifade etmiştir. Bu argüman oldukça tartışmalıdır.

Burada öncelikle bireysel başvurunun amacına değinmek gerekmektedir. AİHM ve AYM gibi bireysel başvuru kabul eden mahkemelerin birbiri içine geçmiş iki görevi vardır. Birinci görevi, bir hak ve özgürlük ihlalinin tespit etmesi, bu yolla benzer ihlallerin de ortadan kaldırılması için yol göstermek. Bu görevi anayasal karar almak olarak isimlendirebiliriz. İkinci görevi ise başvurucuların olağan yollara başvurmasına rağmen özgürlük ve hak ihlalinin ortadan kaldırılmadığı durumda gidilecek son makam olmasıdır. Bu görevi bireysel adaleti sağlamak olarak isimlendirebiliriz.

AİHM ve AYM bir hak ve özgürlük ihlali tespit ettiğinde anayasal karar almış olmaktadır. İdeal şartlarda bundan sonra söz konusu ihlallerin yaşanmaması için gerekli tedbirlerin alınması gerekir. Fakat uygulamada AİHM ve AYM de benzer ihlallerin tekrar tekrar önüne gelme sorunu ile karşılaşmaktadır. Bu durumda benzer ihlallerin ortadan kaldırılması için pilot karar uygulamasına bir yöntem olarak başvurulmaktadır.

Fakat daha önce karar verilmesi ve buna rağmen benzer ihlallerin devam etmesi, AİHM’in ve AYM’nin yeni başvuruları incelemesine engel değildir. Her ne kadar daha önceki kararda ilkeler ortaya konsa da bu durum yeni ihlalin ortaya çıkmasını engellememiştir. Etkin bir yol olmadığından başvurucuların, AYM’ye ve AİHM’e gitmekten başka seçeneği yoktur. Bu anlamda AYM ve AİHM’in görevi aynı zamanda bireysel adaleti korumak olduğundan bu başvuruları da incelemesi gerekir.

Bu anlamda alternatif yöntemler denenebilir. Nitekim AİHM, Ümmühan Kaplan pilot kararı, AYM ise Nevriye Kuruç pilot kararı ile bu alternatif yolları denemiştir. Fakat bu yola başvurması makul olmayan uzun yargılama konusunun bireysel başvuru dışına çıkarıldığı anlamına gelmez.

AYM, Keser Altıntaş kararı ile bireysel adalete karşılık gelen görevini yapmayacağını belirtmiştir.

6) AYM’e Yargılama Görevinden Kaçınılabilir Mi?

AYM’nin görevi Anayasa’da ve kanunlarda açıkça düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 36. Maddesi ; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 

Anayasa Mahkemesi Kanunu’nu 3. Maddesi bireysel başvuru ile ilgili olarak “c) Anayasanın 148 inci maddesi uyarınca yapılan bireysel başvuruları karara bağlamak.” olarak tanımlanmıştır.

Bireysel başvuru hakkı ile ilgili 45. Maddede “(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.  (2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. 

(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

Yukarda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerinde açıkça görüleceği üzere Anayasa Mahkemesinin görev alanına giren bir konuda karar vermekten çekinmesi mümkün değildir. Makul olmayan uzun yargılamadan kaynaklanan ihlaller anayasal koruma kapsamında çıkarılmamıştır. Aynı zamanda etkin bir başka yol var olup da başvurucularca tüketilmemesi de söz konusu değildir. Dolayısı ile AYM’nin düşürme kararı hukuk dışı, görev yetkilerini aşan bir karardır.

AYM, düşme kararını verirken Ivanov/Ukrayna pilot kararına dayandırmaktadır. Yuriy Nikolayevich Ivanov/Ukrayna (B. No: 40450/04, 15/10/2009) kararı sonucu Ukrayna bazı tedbirler almıştır. Alınan bu tedbirler yeterli gelmemiştir. AİHM, Burmych vd/Ukrayna kararında benzer durumda olan binlerce başvuruyu Bakanlar Komitesinin denetiminde iç hukukta giderim sağlanması için listeden silmiştir. Bakanlar Komitesi Ivanov grubu kararları uygulanması takibi devam etmekte ve Ukrayna’dan alınan tedbirler konusunda bilgi sunulmasını istemektedir. Dolayısı ile iç hukuka geri gönderilen kararlar bir yolla takip edilmeye devam edilmektedir. (Exec: Yuriy Nikolayevich v Ukraine)

Bu anlamda AYM’nin Keser Altıntaş kararı ve AİHM, Burmych vd/Ukrayna kararı arasında yaptığı kıyas uygun değildir. Yukarda belirttiğimiz üzere Ukrayna’da yargı kararlarının uygulanmaması sorunu Bakanlar Komitesi tarafından izlenmekte ve Ukrayna kararın uygulanması konusunda teşvik edilmektedir. Fakat benzer bir yolun Türk iç hukukunda olmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi kararında açıkça Nevriye Kuruç pilot kararının gereği gibi uygulanmadığını ve bu başvuruların inceleneceği bir yol olmadığını ifade etmiştir. 

AYM, AİHM kararında farklı olarak olmayan bir yola ve takip edilmeyen bir karara atıfla bütün mevcut ve potansiyel başvuruları tamamen keyfi şekilde hukuk dışına çıkarmıştır.

7) Makul Olmayan Uzun Yargılama İle İlgili Başvuruların Diğer Başvuruların İncelenmesine Engel Olduğu Argümanı Geçerli Midir?

AYM’nin dayandığı bir diğer argüman, makul olmayan uzun yargılama davaları ile ilgilenmenin diğer hakları incelemesine engel olabileceğidir.

“Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hâllerin hiçbirini içermeyen on binlerce başvuruyu ilk elden incelemek zorunda kalması yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü gibi diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiasıyla yapılan başvuruları incelemesini güçleştireceği gibi bizatihi Anayasa Mahkemesi önünde geçen süre bakımından makul sürede yargılanma sorununa da yol açabilecektir.” (Keser Altıntaş [GK], § 79) 

Bu argüman oldukça tartışmalıdır. Öncelikle AYM’nin çatışan iki hak konusunda birisine üstünlük tanıması bazı durumlarda kabul edilebilir. Fakat burada AYM’nin demek istediği kendisinin makul olmayan uzun yargılama davaları ile ilgilenmesinin işkence ve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü ihlali gibi başvuruları incelemeden alıkoyacağı düşüncesidir.

Öncelikle AYM yaklaşımı bazı hakların diğer haklardan daha fazla incelemeyi hak ettiği ve gerekirse bu hakları için daha az önemli olanların incelenmesinde vazgeçilebileceği sonucunu doğurmaktadır. Bu ise tutarsız ve kabul edilemez bir yorumdur. Elbette bazı haklar konusunda daha ivedi bir şekilde karar verilmesi hakkın niteliğine uygundur. Mesela kişi özgürlüğünün ihlali veya yaşam hakkı ihlalleri gibi başvurular makul olmayan uzun yargılama hakkı ihlallerinden öncelikli olarak incelenebilir. Burada sorun bu hakları inceleyebilmek için adil yargılama hakkı kapsamında olan makul sürede yargılanma hakkının koruma kapmasına çıkarılabileceği düşüncesidir. Bu şekilde haklar arasında bir sıralama ve atlık-üstlük düşüncesi kabul edilemez.

Eğer AYM, işkence ve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü gibi konulardaki başvuruları öncelikle incelemenin gerekli olduğunu düşünüyorsa bu başvuruları öne alabilir. Fakat bu asla bir hakkın koruma kapmasına çıkarılmasına gerekçe yapılamaz.

8) Başvurunun İncelenmesinin Sürdürülmesini Haklı Kılan Bir Neden Yok Mudur?

AYM, düşme kararına gerekçe olarak İçtüzük’ün 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendine göre “Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi hâlinde düşme kararı verilebilir” hükmüne dayanmıştır. Anılan hükümdeki “saptanan başka bir gerekçe” ilgili yorum açıkça çelişkili ve maddenin amacına ve sistematik yorum metotlarına aykırıdır.

İçtüzüğün ilgili maddesini bütüncül inceleyelim:

MADDE 80- (1) Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir:

  1. a) Başvurucunun davadan açıkça feragat etmesi.
  2. b) Başvurucunun davasını takipsiz bıraktığının anlaşılması.
  3. c) İhlalin ve sonuçlarının ortadan kalkmış olması.

ç) Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.

İlk üç paragrafta, feragat, takipsiz bırakma ve ihlalin ortadan kalkması yer almaktadır. “Saptanan başka bir gerekçe” hükmü ise ilk 3 maddeye girmeyen bir konuda gerektiğinde düşme karar verilebileceğini ifade etmiştir.

Öncelikle c) maddesinde belirtilen “ihlalin ve sonuçlarının ortada kalmadığı” anlaşılmaktadır. Burada manayı muhalifi ile eğer ihlal ve sonuçları devam ediyorsa düşmeye karar verilemez demektedir. Açıkça ihlalin sonuçları devam ettiği sürece dosyanın düşürülemeyeceği hükmüne rağmen yorum yolu ile var olmayan bir düşme sebebinin ortaya konulması hukuki yorum kurallarına ve usule aykırıdır.

İkinci olarak İçtüzük, Anayasa Mahkemesine yeni bir hak ve yetki veremez. Ancak var olan hak ve yetkilerinin kullanımı ile ilgili ilkeleri düzenleyebilir. Bu sebeple Anayasa, AİHS ve Anayasa Mahkemesi Kanunu ile kişilere verilen başvuru hakkının AYM tarafında İçtüzük ile ortadan kaldırılması mümkün değildir.

9) Kararın Olası Sonuçları

Anayasa Mahkemesinin Keser Altıntaş kararı sonucunda makul olmayan uzun yargılama başvuruları açısında birkaç ihtimal ortaya çıkmıştır.

Öncelikle iç hukuk anlamında makul olmayan uzun yargılama ile ilgi etkin bir başvuru yolu kalmamıştır. Bunun sonucu olarak başvurucuların bu konuda AYM’ye  başvurmasında hukuki bir yarar yoktur. Bunun diğer sonucu olarak başvurucuların doğrudan AİHM’e başvuru yapmaları mümkün hale gelmiştir. Hatta AYM’nin etkili bir yol olmadığı ortaya çıkmıştır. Keser Altıntaş kararı ile Resmi Gazetede yayımlandığı için başvuru süresi için 10.10.2023 tarihi başlangıç kabul edilebilecektir. Bu sebeple özellikle kesinleşen mahkeme kararları sebebi ile yapılan başvuruların 4 ay içinde AİHM başvurması uygun olacaktır.

Keser Altıntaş kararı sonrası Bakanlar Komitesi tarafında son kararla kapatılan Ümmühan Kaplan kararının tekrar incelemeye alınması muhtemeldir. Aynı şekilde AİHM’in Turgut vd/Türkiye kararındaki içtihadından dönerek Türkiye’de yapılan makul olmayan uzun yargılama başvurularını incelemesi mümkündür.

İkinci ihtimal AİHM, Burmych vd/Ukrayna kararındaki gibi makul olmayan uzun yargılama konusundaki yeni başvuruları Ümmühan Kaplan Pilot kararı ile incelenmesi için Bakanlar Komitesine yönlendirebilecektir.

Burada asıl yapılması gereken ise makul olmayan uzun yargılamalar konusunda yeni bir yol oluşturulması ve yargılama sürelerinin kısaltılması için gerekli yasal ve idari düzenlemelerin yapılmasıdır. Daha öncesi süreçte yargılama sürelerinin düşürülmesi için pek çok yasal düzenleme ve idari tedbir alındığı görülmektedir. Fakat alınan tedbirlerin yeterli olmadığı açıktır. (Bkn. Muammer Öz, AİHM Kararlarının Uygulanması ve Türkiye Örneği, s. 263 vd.)

Yapılacak yeni düzenleme ve tedbirler ile makul olmayan uzun yargılama sorunun çözülmesi ve mağdurların uygun tazminat almasının önü açılmış olacaktır.

Av. Dr. Muammer ÖZ

ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

ULUSAL MARKER SORUNU VE MAHKEMELERİN İDARİ PARA CEZALARINA YAKLAŞIMI

Akaryakıt istasyonlarının karşılaştığı önemli sorunların başında denetimler esnasında satılan akaryakıtın içinde ki ulusal marker seviyesi geçersiz olduğu gerekçesiyle kesilen idari para cezası uygulamaları gelmektedir.

5015 sayılı Kanunun 18’inci maddesi ile öngörülen Ulusal Marker uygulaması, 01.01.2007 tarihi itibarıyla yurt içinde pazarlanacak olan benzin, motorin ve biodizel yakıtlara ulusal marker eklenmesi uygulamasına geçilmiştir.  Bu uygulamanın kapsamı 01.07.2013 tarihinden itibaren gazyağı ve naftayı içine alacak şekilde genişletilmiştir.

Kimyasal niteliğe sahip olan ulusal marker piyasa da satılan akaryakıtın kaçak olup olmadığını belirleme de önemli bir rol oynamaktadır. Ulusal marker kullanımı ile birlikte petrol piyasasında kaçak satışlar neredeyse bitme noktasına gelmiştir.

Ulusal marker sıvı ve kimyasal niteliğe sahip olup üretim formülü gizli tutulmakta olup dağıtım firmaları tarafından piyasaya sunulan akaryakıt içine enjekte edilmektedir.

 Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvuru üzerine yüksek mahkemenin EPDK’ya yöneltmiş olduğu bazı sorulara kurumun vermiş olduğu cevapta “ulusal marker”ın kullanımını şu şekilde beyan etmişlerdir:

“Rafinerici ya da dağıtıcı lisans sahiplerine teslim edilen ulusal marker, uygulama kapsamındaki ürünlere rafineri çıkışında, gümrük girişinde veya ilk defa ticari faaliyete konu edileceği diğer tesislerde konsantrasyonda olacak şekilde ilgili lisans sahipleri tarafından bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenmektedir.

Ulusal marker ekleme işlemleri otomatik dozaj kontrollü enjeksiyon cihazları
kullanılmak suretiyle yapılmaktadır. Ekleme işlemi tamamlandıktan sonra ve
akaryakıt piyasaya arz edilmeden önce yeterli şart ve seviyenin sağlanıp
sağlanmadığı lisans sahiplerince kendi ellerindeki cihazlarla (marker K+) kontrol
edilmektedir. Ulusal markere ilişkin saha denetimlerinde ulusal marker kontrol
cihazları (marker XP+) kullanılmaktadır. Denetim sonucunda alınan numuneler
akredite laboratuvarlarda marker referans cihazlarıyla kontrol edilmektedir.
Akaryakıt içindeki ulusal marker seviyesinin belirlenmesinde nihai olarak akredite
laboratuvarlarda yapılan ölçümler esas alınmaktadır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 22.i)

Kaçak akaryakıtın önüne geçilmek üzere geliştirilmiş bu formül uygulamada her zaman sağlıklı sonuçlar vermemektedir. Bu durumun mağduru da her zaman akaryakıt bayileri olmuştur.

Çünkü rutin ulusal marker ekleme işlemleri sırasında homojenleşme sağlanmakla birlikte istisnai olarak enjeksiyon sisteminden kaynaklı olarak homojen karışmama ve tabakalaşma gibi teknik sorunlarla karşılaşılabilmektedir. Bazı denetimler de yakıt tank seviyesinin aşağılara düşmüş olması da ulusal marker seviyesinin doğru bir şekilde tespit edilmesini engellemektedir. Bundan dolayı denetimler esnasında yakıt tankında ki yakıtın seviyesi mutlaka tespit edilmelidir.

Ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı EPDK tarafından akaryakıt bayilerine yönelik idari tedbirler uygulama yetkisi ve bu yetkinin sınırlarının ne olduğunu ulusal ve uluslararası hukukta düzenlenmiştir.  

A) Ulusal Hukuk’ta Düzenleme Şekli:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 4. maddesinin dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Kanuna göre faaliyette bulunanlar;

ı) Piyasa faaliyetlerinde, Kurulun belirleyeceği teknik düzenlemelere uygun akaryakıt sağlamak,

  1. l) Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal markerelde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un “Bayiler” kenar başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Bayiler lisanslarının devamı süresince;

  1. a) Bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması,
  2. b) Tağşiş ve/veya hile amacıyla akaryakıta katılabilecek ürünlerin akaryakıta katılmaması ve istasyonunda bulundurmaması,

İle yükümlüdür.”

5015 sayılı Kanun’un Ulusal marker kenar başlıklı 18. maddesinin 6455 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değişik hâli şöyledir:

“Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur.

Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl Kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir.

Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür.

Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19’uncu madde hükümleri uygulanır.”

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’un “İdari para cezaları” kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:

“Bu Kanuna veya ilgili mevzuata aykırı faaliyet gösterilmesi hâlinde sorumluları hakkında Kurulca aşağıdaki idari para cezaları uygulanır:

  1. a) Aşağıdaki hallerde iki milyon Türk Lirasından az olmamak ve on milyon Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının binde ondördü oranında idari para cezası uygulanır:

1) Rafinerici, dağıtıcı, taşıma, ihrakiye, işleme, depolama, iletim, madeni yağ üretimi ve serbest kullanıcı lisansı kapsamına giren faaliyetlerin lisans almaksızın yapılması.

2) 18’inci maddenin ihlali.

3) 4’üncü maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin ihlali.

 4) 8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin ihlali.

  1. b) Bayilik lisansı sahipleri yönünden (a) bendinde yer alan cezaların yarısı uygulanır.
  2. c) Ulusal marker ekleme işlemlerine nezaret etmek üzere yetki verilen bağımsız gözetim firmalarına, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde ulusal markere ilişkin olarak lisans sahibine (a) bendi uyarınca uygulanan cezanın dörtte biri uygulanır.

ç) Aşağıdaki hallerde bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sorumlulara, bir milyon iki yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve altı milyon iki yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanır:

1) 9’uncu maddede yer alan kısıtlamalara uyulmaması (yedinci fıkra hariç).

2) 5’inci, 6’ncı ve 7’nci maddelerin ihlali.

3) Kurumca, 10’uncu madde gereği yapılan uygulamaların dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi veya engellemeye teşebbüs edilmesi.

  1. d) Aşağıdaki hallerde sorumlulara, beş yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve iki milyon yedi yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onbiri oranında idari para cezası uygulanır:

1) 4’üncü maddenin üçüncü fıkrasının ihlali.

2) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere 4’üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin ihlali.

 3) Bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

4) 12’nci maddede yer alan hükümler dahilinde iletim ve depolama tesislerine erişimin dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi.

5) 17’nci maddenin ihlali.

  1. e) Serbest kullanıcı lisansı sahiplerince (d) bendinde yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde, elli bin Türk Lirasından az olmamak ve yüz bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde beşi oranında idari para cezası uygulanır.
  2. f) Aşağıdaki hallerde sorumlulara yüz yirmi beş bin Türk Lirasından az olmamak ve altı yüz yirmi beş bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onu oranında idari para cezası uygulanır:

1) Lisans almaksızın bayilik faaliyeti yapılması.

2) 9’uncu maddenin yedinci fıkrasının ihlali.

3) 8’inci maddenin ihlali (8’inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi hariç).

4) Bayilik lisansı sahiplerince lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi.

5) 4 üncü maddenin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının (d) ve (l) bendi dışındaki hükümlerinin bayilik lisansı sahiplerince ihlali.

6) Bayilik lisansı sahiplerince 10’uncu maddenin ihlali.

  1. g) Kanunun 16’ıncı maddesi uyarınca ulusal petrol stoğu tutma yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, tespit tarihinde eksik tutulan her bir ton ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Eksik tutulan stok miktarının hesabında ton küsuratı dikkate alınmaz. Bu bent kapsamında uygulanan idari para cezası, ulusal petrol stoğunun tamamlayıcı kısmının finansmanı için kullanılır.

ğ) Kurum tarafından yapılan düzenlemeler uyarınca biodizel, etanol ve benzeri harmanlama yükümlülüğü bulunan lisans sahiplerine, eksik harmanlanan her bir metreküp ürün için iki yüz elli Türk Lirası idari para cezası uygulanır.

  1. h) (Ek:29/4/2021-7318/9 md.)12 Denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygulamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâlinde dağıtıcı lisansı sahibine (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri uygulanır.

 ı) Yukarıda belirtilenlerin dışında kalan ancak bu Kanunun getirdiği yükümlülüklere, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına uymayanlara Kurumca yüz on bin Türk Lirasından az olmamak ve beş yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde sekizi oranında idari para cezası uygulanır.

Ceza uygulanan bir fiilin iki yıl geçmeden aynı kişi tarafından tekrar işlenmesi hâlinde, idari para cezaları iki kat olarak uygulanır.

Bu Kanunun 20’nci maddesi ve bu madde hükümlerine göre yürütülen idari işlemler, lisans sahibinin Kuruma bildirdiği elektronik tebligat adresine tebliğ edilir. Kuruma bildirilen elektronik tebligat adresine tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde Kuruma bildirilen adrese yapılan bildirim tebligat yerine geçer.

Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Süresinde ödenmeyen idari para cezaları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri gereğince tahsil edilmek üzere ilgili vergi dairesine gönderilir. Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması, ilgili vergi dairesine idari para cezasına ilişkin banka teminat mektubu verilmesi durumu hariç tahsil işlemlerini durdurmaz. Teminat mektubunun miktarı, türü, hangi şartlarda paraya çevrileceği ve diğer hususlar Kurumca yapılacak düzenlemeler ile belirlenir.

 Kurul, bu maddede belirtilen fiillerin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının olmaması veya tespitinin yapılamaması hâlinde, tespit edeceği akaryakıt ikmali veya satışı ve benzeri delillerden hareketle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde, hiçbir tespit yapılamaması hâlinde ise mevzuata aykırı fiili icra edenin petrol piyasası faaliyetinin emsali olabilecek petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatını esas almak suretiyle fiile ilişkin olarak bu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan oranlar ve asgari azami had dâhilinde ceza tayininde bulunur.” demektedir. 

B)Uluslararası Hukukta Düzenlenme Şekli:

Ulusal marker seviyesinin geçersizliği gerekçe gösterilerek EPDK tarafında kesilen idari para cezaları ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin sözleşme ile teminat altına alınmış olunan temel haklardan yola çıkarak ortaya koyduğu yaklaşım şu şekilde olmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ister suç gelirlerinin elde edilmesinin önüne geçilmesi için müsadere olarak uygulansın isterse de doğrudan uygulansın para cezalarının veya kazanç müsaderesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir. AİHM, bu suretle yapılan müdahalenin Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı kapsamında mülkiyetin kullanılmasının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşündedir (Butler/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 41661/98, 27/6/2002; Phillips/Birleşik Krallık, B. No: 41087/98, 5/7/2001, §§ 50, 51; Konstantin Stefanov/Bulgaristan, B. No: 35399/05, 27/6/2015, §§ 57, 58).

 Konstantin Stefanov/Bulgaristan kararına konu olayda başvurucu avukatın ücreti yetersiz bulması nedeniyle zorunlu müdafi olmayı reddederek duruşmadan ayrılması üzerine ceza mahkemesince başvurucu avukata yaklaşık 260 avro tutarında para cezası verilmiştir. AİHM, şikâyet edilen cezaya konu paranın mülk teşkil ettiğini ve bu para cezasının uygulanmasının da mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 57).

AİHM’e göre uygulanan para cezası Sözleşme’nin anlamında bir yaptırım teşkil etmektedir. Bu sebeple müdahale, taraf devletlere yaptırımların ödenmesini sağlamak için mülkiyetin kullanımını kontrol yetkisi tanıyan Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci paragrafı çerçevesinde değerlendirilmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, § 58).

AİHM; para cezasının açık, öngörülebilir ve ulaşılabilir mahiyette bir kanuna dayandığını, yargılamanın etkin ve gecikmeden sürdürülmesi yönünde kamu yararına dayalı meşru bir amacının da bulunduğunu tespit etmiştir (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 63, 64). AİHM, ölçülülük yönünden yaptığı değerlendirmede ise farklı unsurları ele almıştır. Öncelikle duruşmanın ertelenmesini önlemek amacını vurgulamıştır. AİHM, caydırıcı bir etkinin sağlanması için parasal bir cezanın uygulanabileceğini belirtmiş ve bu alanda devletlerin geniş bir takdir yetkisi olduğuna dikkat çekmiştir. AİHM bu bağlamda en önemli güvencenin ise başvurucuya uygulanan cezaya karşı itiraz edebilme hakkının tanınması olduğunu ve somut başvuruda ise başvurucuya uygulanan cezaya ilişkin karar verme usulünün keyfî olduğunun ortaya konulamadığını belirtmiştir. AİHM son olarak başvurucuya verilen para cezasının üst sınırdan uygulanmakla beraber aşırı veya orantısız olmadığını değerlendirmiş, başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varmıştır (Konstantin Stefanov/Bulgaristan, §§ 65-70).” (Necat Kaya, B. No: 2017/31072, 20/10/2020, §§ 30-33.)

Ulusal Mahkemelerin Ulusal ve Uluslararası Mevzuata Yaklaşımı:

Anayasa Mahkemesi bir kararında; “5015 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasında, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca EPDK’nın belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Öte yandan aynı maddenin dördüncü fıkrasında numunelere yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, Kanun’un 19. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.

Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere ulusal marker eklenmesinin amacı akaryakıt kaçakçılığını önlemektir. Lisans sahiplerine marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilerek rafinerilerden çıkmayan ya da kanunlara uygun olarak serbest dolaşıma girmeyen akaryakıt ürünlerinin piyasaya arz edilmesi önlenmeye çalışılmaktadır. Sistemin işlemesini temin etmek için de marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğüne aykırı hareket eden lisans sahiplerine idari para cezası yaptırımı uygulanması yetkisi kamu makamlarına tanınmıştır. Akaryakıt kaçakçılığının önlenmesini sağlama amacına ulaşılabilmesi için marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğü getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde idari para cezası öngörülmesinin elverişli bir araç olduğu görülmektedir (Ö. Ltd. Şti., B. No: 2018/18975, 15/9/2021, § 62).

Akaryakıt kaçakçılığıyla mücadelede hangi tedbirlerin gerekli olduğunun değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Bu alanda ne gibi tedbirlerin alınması gerektiği hakkında sorumlu ve yetkili otoriteler daha isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim, seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Ö. Ltd. Şti., § 63).

Bu manada akaryakıt veya akaryakıtla harmanlanan ürün satan gerçek ve tüzel kişilere ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesinin ve bunun ihlali hâlinde ölçülü bir yaptırım uygulanmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda başvurucunun ulusal marker eklenmiş ürün satma yükümlülüğünün getirilmesine yönelik bir şikâyeti olmadığı gibi bunun ihlali durumunda yaptırım uygulanmasına dair de genel bir itirazı mevcut değildir. Başvurucunun temel şikâyeti, ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan akaryakıttan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceğidir. Başvurucu, bu koşullarda kendisinden kaynaklanmayan eksikliklerden sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığını savunmaktadır.

Başvurucunun imkân ve kudretinin üzerinde olan bir yükümlülükle ödevlendirilmesi veya imkân ve kudretiyle önlemesi mümkün olmayan bir yükümlülüğün ihlali hâlinde yaptırıma maruz bırakılması seçilen aracın gerekliliği noktasında soru işaretlerinin oluşmasına yol açabilir. Belirtilmelidir ki başvurucunun ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının numunenin akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınması ve bu yüzden numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği iddiası ciddiyetten uzak değildir. Başvurucu bu iddiayı soyut olarak öne sürmemiş, Manisa Sanayi Ticaret ve İl Müdürlüğünce düzenlenen 11/9/2007 tarihli tutanak ve açılan ceza davasının gerekçesiyle bunu desteklemiştir. Gerçekten EPDK Petrol Piyasası Daire Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Ölçüler ve Standartlar Genel Müdürlüğü tarafından Ceza Mahkemesine verilen cevaplarda tanktaki seviyesi 10 cm’nin altında olan bir akaryakıttan numune alınması hâlinde tankın dibindeki dip suyu ve dip tortusu numunenin içine gireceğinden numunenin sağlıklı olmayacağının belirtildiği görülmüştür. Nitekim Ceza Mahkemesi belirtilen Kurumların bu yazılarını dikkate alarak numunelerdeki ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun fiilinden kaynaklanmamış olabileceği sonucuna ulaşmış ve başvurucunun beraatine karar vermiştir. EPDK tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 21/4/2021 tarihli yazıda da yapılan kontrol sırasında marker seviyesinin geçersiz çıkmasının homojenleşememe veya tabakalaşma benzeri teknik sorunlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Başvurucu, Ceza Mahkemesi kararını idari yargı yerinin dikkatine sunmuştur. Buna karşılık idari yargı mercilerince başvurucunun ulusal marker seviyesinin tespiti amacıyla akaryakıt miktarının 10 cm’nin altında olduğu bir tanktan alınan numunenin sağlıklı sonuç vermeyeceği yolundaki iddiasıyla ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Yargılama makamlarının tarafların her türlü iddialarını karşılama yükümlülüklerinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Ancak uyuşmazlığın esasının karara bağlanmasında etkili olabilecek iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle cevaplanmaması, idarenin tezlerinin peşinen doğru kabul edilmesi ve yargı yoluna başvurulmasını anlamsız hâle getirebilir. Başvurucunun ölçüm seviyesiyle ilgili iddiasının hakikat temelinin bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak yorum yapılması Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte az önce ifade edildiği gibi bu iddianın uyuşmazlığın esasını etkileyebilecek nitelikte olduğu başvurucu tarafından yeterli ölçüde temellendirilmiştir. Bu aşamadan sonra yargı mercilerinden bu ihtimali devre dışı bırakan peşin bir yargıyla hareket etmemeleri, bunu ciddiyetle ele aldıklarını göstermeleri ve başvurucuda oluşan tereddütleri gidermeye yönelik inceleme yapmaları veya kararlarında bu hususu gerektiği gibi tartışmaları beklenir. Bununla birlikte somut olayda derece mahkemelerinin bu yönde bir adım attıkları söylenemeyecektir.

Öte yandan yargı mercilerinin maddi olayın tespitinde aksi ispat edilemeyecek ve savunma yapmayı değersiz kılacak varsayımlara dayanmaları başvuruculara tanınan usul güvencelerini anlamsız hâle getirebilir. Kuşkusuz Anayasa, mahkemelerin maddi ve hukuki karinelerden hareketle çıkarımlar yapmasını yasaklamamaktadır. Ancak mahkemeler bu tür çıkarımlarda bulunurken muhatabı, kendisini savunmasını anlamsız kılacak ölçüde dezavantajlı konuma düşürmemeye özen göstermelidir. Bu bağlamda idari organlarca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda idarece yapılan tespitlerin peşinen doğru kabul edilmesi başvurucuların savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlar. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlansa da bu karine idari işlemin hukukiliğini inceleyen yargı mercii yönünden geçerli kabul edilemez. Aksi takdirde idari organlara görece üstün bir statü tanınmış olur ki bu durum söz konusu işleme karşı dava açılmasını beyhude bir çabaya dönüştürür. Somut olayda derece mahkemelerinin akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucunun ölçümün usulüne uygun yapılmadığı yolundaki savunmasını anlamsız kılmadıklarını ve bunu ciddiye aldıklarını gösterebildiklerini söylemek güçtür.

Bu koşullarda, ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının başvurucudan sâdır olmayan ve başvurucunun kendi kudret ve imkânlarıyla önlemesi mümkün olmayan sebeplerden kaynaklanmadığı hususunun idare veya yargı mercilerince açıklığa kavuşturulmaması karşısında aksi kanıt getirerek sorumluluktan kurtulma imkânından mahrum kalacak düzeyde ağır sorumluluk ve külfetin başvurucuya yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda mahkeme kararının gerekçesi dikkate alındığında başvurucunun açtığı davada ortaya koyduğu iddiaya rağmen bu hususun tartışılmamış ve bir değerlendirmenin yapılmamış olması yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

Öte yandan başvurucunun uyuşmazlığın sonucuna doğrudan etkili, ayrı ve açık yanıt gerektiren iddialarının ilk derece mahkemesince kararda tartışılmamasına ve gerekçe oluşturulmamasına rağmen başvurucu tarafından ileri sürülen esaslı iddiaların temyiz merciince de karşılanmadığı görülmüştür. Bu durumun yargılamayı bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkardığı ve reddedilen davada ilgili ve yeterli gerekçe standardının sağlanamadığı kanaatine varılmıştır.”(AYM, Şeyhmuz Çakar, B.No 2020/5094 & 43-52)

Anayasa mahkemesi kararlarından alıntıladığımız bölümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere ulusal marker seviyesinin geçersizliğinden dolayı kesilen idari para cezaları ve müsadere kararlarına karşı açılmış olunan davalarda derece mahkemeleri ve temyiz makamı olan Danıştay’ın yaklaşımının bayi sahiplerine aşırı derece külfet ve sorumluluk yükleyecek şekilde biçimlendiğini, bu durumun ulusal ve uluslararası hukuka uygun olmadığı yönünde olmuştur.

Anayasa Mahkemesi ulusal marker seviyesinin geçersizliğine dayanarak kesilen idari para cezalarına ilişkin yapılan bireysel başvurularla ilgili kararlarda ihlal kararı vermiştir. AYM’nin bu ihlal kararlarından sonra derece mahkemelerinin uygulamasının nasıl bir şekil alacağını derece mahkemeleri ve temyiz makamının kararlarıyla ortaya çıkacaktır.                                                                                                                                  

Av. Emrullah Beytar